Le service public

Le service public désigne une activité d'intérêt général assurée par une personne publique ou privée et soumise à un régime juridique particulier. Selon Gaston Jèze (tenant de l'Ecole du service public dont Léon Duguit était le chef de file), le service public est "la pierre angulaire" du droit administratif, c'est-à-dire qu'elle permet de remoduler toutes les institutions du droit public. 

1/ Le périmètre du service public a connu des variations au cours de l'histoire, mais se justifie par l'existence d'un intérêt général.

A/ La notion de service public est un mythe ou une fiction qui favorise l'extension du périmètre de l'action publique. Au XXe siècle, l'Etat est devenu un Etat-providence auquel incombent désormais, outre ses fonctions régaliennes, des fonctions économiques et sociales importantes. De cette profusion découle une crise du service public : le succès se mute en excès et la gestion publique devient source d'inefficacités et de rigidités dues au fonctionnement bureaucratique. Dans les années 50-60, la notion connaît cependant un second âge d'or du fait d'une série d'arrêts qui en font un élément majeur de reconnaissance de l'action publique.

L'existence d'un service public se justifie par l'activité d'intérêt général : c'est tout d'abord, les missions régaliennes de l'Etat (défense, justice, police, diplomatie), mais aussi selon les époques, d'autres activités comme celles du théâtre (les théâtres nationaux ou municipaux ont été considérés comme des services publics à partir du moment où le besoin croissant d'activités culturelles a nécessité sa redéfinition en tant que service public : CE, 1923, Gheusi).

B/ Le service public peut être assuré par une personne privée ou publique. La jurisprudence considère en effet que les personnes privées peuvent se voir confier une mission d'intérêt général (CE, 1935, Vezia). Cette personne privée reste toutefois extérieure au secteur public (qui renvoie spécifiquement aux entreprises et administrations publiques). Elle peut être une association (les fédérations sportives) ou une entreprise délégataire de service public (entreprises assurant l'alimentation en eau ou les transports urbains). L'arrêt fondateur sur cette question est CE, 1938, Caisse primaire Aide et Protection : une personne privée (les Caisses primaires de sécurité sociale) gère un service public en dehors du système de la concession. 

Le régime juridique dans lequel cette gestion s'effectue reste toutefois un régime de droit public. La différence entre un service public administratif (SPA) et un service public industriel et commercial (SPIC) n'est que de degré dans la soumission au droit public. La jurisprudence distingue en effet deux types de service public (TC, 1921, Société commerciale de l'Ouest africain) : 

• les SPIC : ce sont les services publics qui sont pris en charge "à la manière d'un industriel ordinaire" ; la jurisprudence ultérieure précise que trois critères cumulatifs permettent de les reconnaître (CE, 1956, Syndicat des industries aéronautiques) : 
• l'objet du service, 
• l'origine des ressources, 
• les modalités de fonctionnement ;
• les SPA : ce sont tous les services publics qui ne sont pas des SPIC.

Même si le gestionnaire est une personne privée, le contrôle de l'administration reste intact du fait de l'activité d'intérêt général que représente la mission de service public exercée. En outre, l'organisme privé dispose souvent de prérogatives exorbitantes du droit commun telles que la possibilité d'édicter des actes unilatéraux, de percevoir des recettes fiscales ou de disposer d'un monopole. 

Si l'intention des services publics d'ériger une activité en service public n'est pas claire, il appartient au juge de découvrir les indices permettant de qualifier une activité comme relevant du service public. Dans CE, 1963, Narcy, trois indices apparaissent comme essentiels :

• une mission d'intérêt général ;
• des prérogatives de puissance publique (qui peuvent être remplacées par l'intention de l'administration au sein du faisceau d'indices : CE, 2007, APREI) ;
• un droit de regard de l'administration sur les modalités d'exécution du service public.

C/ Selon l'al. 9 du Préambule de la Constitution de 1946, "tout bien, toute entreprise dont l'exploitation a ou acquiert les caractères d'un service public national doit devenir propriété de la collectivité". Cet alinéa confère une valeur constitutionnelle à la nécessité de certains services publics nationaux (CC, 1986, Loi de privatisation). Il existe donc un champ minimum au service public : tout bien ou toute entreprise qui a ou acquiert les caractères d'un service public national. Cette définition est dynamique : elle n'exclut pas certains changements dans ce qu'une époque considère comme relevant ou non d'un service public.

Dans tous les cas, seule la nécessité publique peut imposer l'acquisition par la force des biens ou des entreprises. Le Préambule de 1946 doit en effet être rapproché de la DDHC : "la propriété étant un droit inviolable, nul ne peut en être privé, si ce n'est lorsque la nécessité publique, légalement constatée, l'exige évidemment, et sous la condition d'une juste et préalable indemnité" (art. 17 DDHC). 

Cette acquisition peut se faire de différentes manières :

• l'expropriation : procédure traditionnellement utilisée par l'administration lui permettant de contraindre une personne privée à céder la propriété de son bien, moyennant le paiement d'une indemnité. Elle permet notamment de réaliser des travaux d'équipements publics tels que les routes, autoroutes, réseaux d'assainissement, etc. Toute expropriation doit être déclarée d'utilité publique. Le juge administratif exerce sur cette décision un contrôle renforcé du bilan : il compare les avantages et les inconvénients du projet envisagé (CE, 1971, Ville Nouvelle Est : "une opération ne peut légalement être déclarée d'utilité publique que si les atteintes à la propriété privée, le coût financier et éventuellement les inconvénients d'ordre social ou l'atteinte à d'autres intérêts publics qu'elle comporte ne sont pas excessifs eu égard à l'intérêt qu'elle présente") ;
• le droit de préemption (ou droit de préférence) : il s'agit d'un droit légal ou contractuel accordé à certaines personnes publiques (surtout les collectivités territoriales, en particulier pour l'aménagement urbain) ou privées (locataire, fermier) leur permettant d'acquérir un bien par priorité à toute autre personne, lorsque le propriétaire manifeste sa volonté de le vendre.
• la nationalisation : de caractère exceptionnel, elle désigne un transfert de la propriété privée à l'État. Elle suppose une nécessité publique appréciée par le législateur sous le contrôle du CC qui s'assure de l'absence d'erreur manifeste (CC, 1982, Loi de nationalisation). 

2/ La construction européenne entraîne des évolutions du service public à la française vers une prise en compte accrue de l'efficacité et de l'usager.

A/ Le service public français a dû s'adapter aux règles du droit communautaire, notamment à celles de la libre concurrence concernant les services marchands du secteur économique et financier. 

L'UE encourage en effet une dérégulation et une ouverture à la concurrence de certains marchés où des grandes entreprises françaises se trouvent alors en situation de monopole, surtout dans le domaine des réseaux (SNCF, EDG/GDF, France Télécom et La Poste). L'Etat français a décidé de s'adapter à ces nouvelles exigences en abandonnant le statut d'établissement public pour celui de société de droit privé, mais en restant toutefois l'actionnaire principal de ces structures privatisées. 

B/ Malgré leur optique libérale, les instances européennes n'ont pas renoncé à l'idée de service public en consacrant l'existence de "services d'intérêt économique général" (SIEG), élargis ensuite aux "services d'intérêt général" (SIG). Les SIG ont été consacrés par le Traité d'Amsterdam (1997). 

La CEDH (2000) reconnaît et respecte l'accès aux SIEG. La jurisprudence en a tiré toutes les conséquences :

• CJCE, 1993, Corbeau : à propos des services postaux, une restriction de la concurrence est acceptée pour permettre aux entreprises titulaires de droits exclusifs d'accomplir leur mission particulière ;
• CJCE, 1994, Commune d'Almelo : à propos de la distribution d'électricité, des dérogations à la libre concurrence sont possibles ;
• CJCE, 2003, Altmark : le principe de compensation est consacré. L'avantage octroyé par l'Etat à une entreprise doit correspondre aux coûts occasionnés par les exigences de SIG, sans quoi l'aide pourra être déclarée contraire au droit de la concurrence.

C/ La notion de service public à la française, si elle n'a pas été retenue au niveau européen, conserve une influence, notamment à travers la notion de service universel. Cette notion est inscrite dans l'Acte unique européen (1986) et renvoie aux services de base devant être mis à la disposition de tous. Elle concerne les télécommunications (lois de 1996 et de 2003 qui imposent certaines obligations à France Télécom) et les services postaux (loi de 1999). Elle est caractérisée par trois éléments :

• l'universalité de l'accès (par tous et partout) ;
• la qualité de service ;
• le prix abordable.