Les grands principes de la commande publique

L'opportunité des dépenses réalisées par les acheteurs publics demeure de la seule compétence des élus. Mais les procédures de la commande publique s'inscrivent toutefois dans un cadre protecteur des règles de la concurrence. Les grands principes de la commande publique ont pour but de favoriser l'égalité d'accès des différents candidats, leur égalité de traitement et la réalisation des procédures dans la transparence. Ils sont énoncés à l'art. 1er du Code des marchés publics selon lequel : 

"quel que soit leur montant, les marchés publics respectent les principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures". 

1/ Reconnue anciennement par la jurisprudence, la mise en concurrence de la commande publique a été affermie par l'influence du droit communautaire. 

A/ Selon l'art. 1er du Code des marchés publics, les grands principes de la commande publique ont pour objectif "d'assurer l'efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics". Ils obligent les collectivités publiques (Etat, collectivités territoriales, établissements publics) à définir leurs besoins, à en faire la publicité et à mettre en concurrence les différents offreurs afin de pouvoir choisir "l'offre économiquement la plus avantageuse". 

Cette mise en concurrence s'inscrit dans une jurisprudence ancienne qui défend à la fois :

• la liberté du commerce et d'industrie (CE, 1930, Chambre syndicale du commerce en détail de Nevers) ; 
• la liberté d'entreprendre (CC, 1982, Loi de nationalisation). 

Au-delà des contrats, le principe de libre concurrence s'impose à tous les actes administratifs, y compris aux mesures de police, qui doivent "prendre en compte la liberté du commerce et de l'industrie et les règles de concurrence" (CE, 2000, Société L et P Publicité).

B/ Le droit communautaire a eu une influence déterminante sur la transposition en droit interne de ces grands principes. Le cadre juridique applicable aux marchés publics au plan communautaire a été précisé par trois directives : "Services" (1992), "Fournitures" (1993) et "Travaux" (1993), toutes refondues dans la directive de 2004 "Marchés publics de travaux, fournitures et services" qui prévoit que :

"la passation de marchés conclus dans les Etats membres pour le compte de l'Etat, des collectivités territoriales et d'autres organismes de droit public doit respecter les principes du traité, notamment les principes de la libre circulation des marchandises, de la liberté d'établissement et de la libre prestation de services, ainsi que les principes qui en découlent, comme l'égalité de traitement, la non-discrimination, la reconnaissance mutuelle, la proportionnalité et la transparence".

La jurisprudence en droit interne fait donc une large application de ces principes. Une décision récente a réaffirmé leur application à toutes les procédures passées selon les règles du Code des marchés publics (CE, 2009, ANPE). 

Dans CC, 2003, Loi habilitant le Gouvernement à simplifier la loi, le Conseil constitutionnel a reconnu à ces principes une valeur constitutionnelle en vertu du fait qu'ils découlent des art. 4 et 16 DDHC. Le non-respect de ces principes constitue une cause d'illégalité de nature à entraîner l'annulation d'une procédure et la mise en jeu de la responsabilité pénale de l'acheteur.

2/ Les grands principes sont donc au nombre de trois :

• le principe de liberté d'accès à la commande publique ;
• le principe d'égalité de traitement des candidats ;
• le principe de transparence des procédures.

A/ Le principe de liberté d'accès à la commande publique renvoie à la possibilité d'accéder librement aux commandes publiques pour toutes les entreprises. Ce principe interdit donc toute exclusion d'une entreprise qui répondrait aux conditions requises par le pouvoir adjudicateur. Cependant, sous certaines conditions, il est possible à l'acheteur public d'écarter un candidat qui n'aurait pas honoré un contrat précédent (CE, 2005, Sté Grandjoan SACO).

Sa mise en œuvre impose des procédures de publicité et de transparence (décisions du Conseil constitutionnel de 2001, 2002 et 2003). Plus précisément, dans CC, 2003, Loi habilitant le gouvernement à simplifier le droit, à propos de la loi d'habilitation pour définir le régime des contrats de partenariat, il est fait mention d'"exigences constitutionnelles inhérentes à l'égalité devant la commande publique, à la protection des propriétés publiques et au bon usage des deniers publics". En outre, le CC ajoute que le recours aux contrats de partenariat, avec l'allégement qu'il comporte des règles régissant la commande publique, doit se limiter "à des situations répondant à des motifs d'intérêt général tels que l'urgence qui s'attache à rattraper un retard ou la nécessité de tenir compte des caractéristiques techniques, fonctionnelles ou économiques d'un équipement ou d'un service déterminé".

A l'occasion de la loi modifiant les dispositions applicables aux contrats de partenariat, le CC juge d'ailleurs que les exigences constitutionnelles inhérentes à l'égalité devant la commande publique s'opposent à ce que le législateur définisse à l'avance des cas d'urgence présumée (CC, 2008, Loi relative aux contrats de partenariat).

B/ Le principe de l'égalité de traitement des candidats fait une application de l'art. 6 DDHC selon lequel tous les citoyens sont égaux devant la loi. 

Tous les candidats à un marché public doivent donc : 

• bénéficier d'un même traitement, 
• recevoir les mêmes information,
• concourir selon les mêmes règles de compétition.

La jurisprudence a fait implicitement application de ce principe en jugeant qu'une personne publique candidate à l'attribution d'un marché public ne doit pas fausser le libre jeu de la concurrence en tirant indûment profit des avantages dont elle dispose en tant qu'autorité publique (CE, 2000, Sté Jean-Louis Bernard Consultants).

De même, une personne publique ne peut prendre en charge une activité économique "que dans le respect tant de la liberté du commerce et de l'industrie que du droit de la concurrence". Une telle intervention ne doit pas se réaliser de manière à ce que cette personne publique tire profit de sa situation particulière par rapport aux autres opérateurs agissant sur le même marché (CE, 2006, Ordre des avocats au Barreau de Paris).

De manière générale, dans tous ses actes contractuels, l'administration doit respecter les exigences de "l'égal accès aux marchés publics" et "le principe de libre concurrence" (CE, 2001, CAMIF).

C/ Le principe de transparence des procédures a été déduit du principe de non discrimination qui s'applique à tous les pouvoirs adjudicateurs par la Cour de justice (CJUE, 2000, Telaustria). Il recouvre les obligations de publicité permettant d'assurer une libre concurrence et un contrôle de l'impartialité des procédures. Ces obligations se retrouvent à toutes les étapes de la procédure de passation du marché public : publicité préalable du projet, du cahier des charges et du règlement de la consultation. Les termes du contrat doivent être clairs et objectifs. La décision prise doit être motivée. L'acheteur public doit pouvoir prouver qu'il fait son choix de bonne foi.

La loi Sapin de 1993 relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques encadre les délégations de service public par des obligations de publicité et de mise en concurrence.