Les contrats administratifs

Les administrations peuvent souscrire à deux types de contrat : 

• les contrats de droit privé qui obéissent aux règles de droit privé et relèvent de la compétence du juge judiciaire en cas de litige ;
• les contrats administratifs qui obéissent aux règles du droit public et relèvent de la compétence du juge administratif.

Un contrat administratif est un contrat qui soit :

• porte sur l'exécution d'un service public ;
• comporte un régime exorbitant du droit commun dont l'objectif est de satisfaire l'intérêt général.

Il peut être qualifié de tel par la loi ou par la jurisprudence s'il répond à l'un de ces deux critères.

Parmi les principaux contrats administratifs, il faut mentionner :

• les marchés publics ;
• les délégations de service public ;
• les contrats de partenariat ;
• les offres de concours ;
• les emprunts publics d'Etat.

1/ Les marché publics sont des contrats conclus à titre onéreux entre des pouvoirs adjudicateurs (les collectivités publiques que sont l'Etat, les collectivités territoriales, les établissements publics, etc.) et des personnes publiques ou privées (entrepreneurs) dont l'objectif consiste à satisfaire les besoins de ces pouvoirs adjudicateurs en matière de fournitures, services et travaux. Ce contrat peut porter sur l'exécution d'un travail public (construction, entretien, démolition) ou sur l'acquisition de fournitures (achat de denrées, de meubles) et de services (nettoyage, transport).

L'ensemble des achats publics représente en 2008 environ 8% du PIB (68 Mds €, 180 000 marchés publics par an), ce qui représente un enjeu économique majeur. 

L'influence de l'Union européenne et la nécessaire professionnalisation de l'achat public ont conduit la France à réformer le Code des marchés publics à trois reprises (décrets de 2001, 2004 et 2006). Des exigences communautaires fortes se sont fait sentir dans le domaine des marchés publics à travers des directives relatives aux différents marchés de fournitures, de services et de travaux, notamment en faveur de la publicité et de la mise en concurrence. La jurisprudence communautaire a ainsi déduit du principe de non-discrimination un principe de transparence s'imposant à tous les pouvoirs adjudicateurs, c'est-à-dire dans le jargon communautaire, à tous les acheteurs publics (CJUE, 2000, Télaustria). 

En outre, le gouvernement continue de tirer d'un décret-loi de 1938 une habilitation lui permettant d'étendre l'application du Code des marchés publics aux collectivités territoriales (CE, 2003, Ordre des avocats à la Cour d'appel de Paris).

2/ Les délégations de service public ont été crées et définies par la loi Sapin de 1993 : 

"un contrat par lequel une personne morale de droit public confie la gestion d'un service public dont elle a la responsabilité à un délégataire public ou privé, dont la rémunération est substantiellement liée aux résultats de l'exploitation du service".

Il s'agit du mode contractuel le plus souvent utilisé par les collectivités territoriales pour mettre en œuvre les compétences issues de l'art. 1411-1 CGCT. 

La loi Sapin de 1993 relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques a encadré les DSP par des obligations de publicité et de mise en concurrence :

• si le délégataire de la gestion du service public est un acteur public, il ne doit pas fausser le libre jeu de la concurrence en tirant indûment profit des avantages dont il dispose en tant qu'autorité publique (CE, 2000, Sté Jean-Louis Bernard Consultants) ;
• toute modification des critères d'attribution après la sélection des candidats constitue une atteinte aux règles de publicité et de mise en concurrence (CE, 2006, Communauté d'agglomération Salon – Etang de Berre – Durance).

La DSP peut se faire à travers plusieurs types de contrats se différenciant par leur degré d'autonomie et de responsabilité dont dispose l'entrepreneur privé :

• la concession : avec un degré très élevé de délégation, elle laisse le soin à l'entreprise de financer, réaliser et exploiter les équipements pour le compte de la collectivité. Le contrat définit les modalités d'exécution et le tarif applicable. L'entreprise se rémunère ensuite directement sur le prix perçu auprès des usagers ;
• la convention d'affermage : elle laisse l'entreprise exploiter et gérer le réseau, mais c'est la collectivité qui décide et finance les investissements. La collectivité reste la propriétaire des équipements. Le fermier se voit remettre les ouvrages nécessaires à l'exploitation du service pour la durée du contrat et doit gérer un service public en échange d'une contrepartie prélevée sur les ressources tirées de l'exploitation du service ;
• la régie intéressée : la collectivité conserve la responsabilité financière de l'exploitation, ainsi qu'un droit de regard important sur la gestion du service, le gérant n'étant qu'associé et non concessionnaire. Ce dernier est néanmoins intéressé financièrement aux résultats de l'exploitation et est invité à collaborer aux prises de décisions.

3/ Les contrats de partenariat ont été créés par l'ordonnance de 2004 modifiée. Ce sont des contrats administratifs conclus entre les collectivités et les entreprises. Par ces contrats, les collectivités confient à des entreprises une mission globale en vue de financer la construction, l'entretien, la maintenance l'exploitation ou la gestion d'ouvrages, d'équipements ou de biens immatériels nécessaires au service public. Ils concernent des projets complexes et urgents.

Les contrats de partenariat sont une forme de partenariat public-privé (PPP), catégorie au sein de laquelle on peut trouver le marché public ou la délégation de service public. Ils s'ajoutent à ces deux principaux types de contrats dont disposaient jusque-là les personnes publiques afin de mettre en œuvre la gestion d'un service public :

• dans le marché public (MP) : l'entreprise privée est un simple fournisseur de produits ou un simple prestataire de service ;
• dans la délégation de service public (DSP) : l'entreprise privée prend en charge le service public ainsi que la responsabilité des risques associés à son exploitation sous le contrôle (plus ou moins grand) de l'administration ;
• dans le contrat de partenariat : l'entreprise privée offre une prestation globale sur le long terme (à la différence des MP) et se rémunère sur des critères de performance/disponibilité d'une installation (à la différence des DSP où la rémunération est substantiellement fondée sur les recettes d'exploitation de l'infrastructure).

Le principal avantage de cet instrument réside dans son caractère dérogatoire au droit de la commande publique. Mais tout contrat de partenariat doit être justifié par une évaluation préalable démontrant l'urgence ou la complexité du dossier sous le contrôle du juge administratif. Concernant l'urgence, celle-ci peut-être définie comme "la nécessité de rattraper un retard particulièrement grave, préjudiciable à l'intérêt général et affectant le bon fonctionnement du service public" (CE, 2010, Contrat de partenariat et urgence).

Le CC précise que le recours aux contrats de partenariat, avec l’allégement qu’il comporte des règles régissant la commande publique, doit se limiter "à des situations répondant à des motifs d’intérêt général tels que l’urgence qui s’attache à rattraper un retard ou la nécessité de tenir compte des caractéristiques techniques, fonctionnelles ou économiques d’un équipement ou d’un service déterminé" (CC, 2003, Loi habilitant le gouvernement à simplifier le droit). 

4/ Les offres de concours sont les dons réalisés par une personne privée à une personne morale de droit public d'un bien ou d'une somme d'argent à condition que cette personne morale s'engage à faire fonctionner un service public. Par exemple, la prise en charge du goudronnage d'un chemin rural menant à une exploitation (CE, 1996, Association des riverains des bois de Rys et de la Maladière).

5/ Les emprunts publics d'Etat sont des prêts d'argents consentis à l'Etat par les particuliers. Ce sont des contrats administratifs. A noter toutefois que les emprunts des collectivités territoriales sont des contrats de droit privé.