La justice administrative

Salle du contentieux, Conseil d'Etat.

Au sens strict, la justice administrative désigne l’activité qui consiste à régler le contentieux administratif, c’est-à-dire les procès qui opposent l’administration aux administrés. Au sens large, elle concerne l’ensemble des juridictions qui exercent cette activité : le juge administratif, la juridiction administrative ou encore l'ordre de juridiction administratif. 

Avec l'adoption du Code de justice administrative (CJA) par l'ordonnance du 4 mai 2000, l'expression justice administrative devient officielle. Ce code permet une lecture plus cohérente et plus intelligible du droit administratif qui est le droit applicable aux administrations et dont l’objectif est de concilier les missions particulières de la puissance publique avec les droits des particuliers. 

L’existence d'un tel droit suppose celle d’un régime juridique spécifique à l’administration. Si cette séparation ne va pas de soi - elle n'existe pas dans la tradition anglo-saxonne -, elle reste un mode d'organisation assez répandu puisque 15 pays sur les 27 que compte l'Union européenne ont recours, sous des formes plus ou moins strictes, à une séparation entre un ordre judiciaire et un ordre administratif. 

En France, cette séparation est effective depuis la loi des 16-24 août 1790 qui défend aux juridictions judiciaires de connaître de l’action des administrations. Cette défense est liée à la méfiance des Révolutionnaires vis-à-vis des blocages de l’action administrative dont était susceptible une justice traditionnellement au service de la noblesse. Cette loi établit un principe d’irresponsabilité de l’administration. Sur le modèle du principe de l’Ancien Régime selon lequel « le Roi ne peut mal faire », l’administration moderne ne pouvait pas, à l'origine, être poursuivie en justice. La règle de la garantie des fonctionnaires instituée en 1799 en constitue une déclinaison puisqu'elle soumet toute poursuite judiciaire lancée contre les fonctionnaires à une autorisation préalable du Conseil d’Etat (règle supprimée en 1870). 

Cependant, une reconnaissance de la responsabilité de l’administration a progressivement émergée, notamment à travers l’édifications de juridictions chargées d’examiner les réclamations faîtes à l’encontre de l’administration. Deux textes sont particulièrement à retenir : 

• la Constitution du 22 frimaire an VIII (1799) : création du Conseil d’Etat qui reçoit une double mission : participer à la rédaction des textes juridiques et connaître du contentieux de l’administration ; 
• la loi du 28 pluviôse an VIII (1800) : création des conseils de préfecture chargés de connaître de certaines matières contentieuses (responsabilité des entrepreneurs publics notamment). 

La justice administrative naît de manière progressive. Avec ces deux lois, elle progresse, mais reste encore du ressort de l’administration puisque le Conseil d’Etat et les conseils de préfecture se contentent de donner un avis juridique sur le litige et que ce sont respectivement le ministre ou le préfet qui jugent de son issue contentieuse. 

C’est seulement avec la loi du 24 mai 1872, qui réorganise en profondeur le Conseil d’Etat, que ces organes deviennent de véritables juridictions et disposent désormais du pouvoir de juger les litiges dont ils ont à connaître. Cette loi fait passer l'ordre administratif d'un système de justice "retenue" (le CE conseille, mais c'est le chef de l'État qui prend la décision) à un système de justice "déléguée" où le Conseil d'État devient un juge autonome qui rend ses décisions concernant les affaires des administrations "au nom du peuple français". 

Un an plus tard, un arrêt marque l’acte fondateur du droit administratif : l’arrêt Blanco (TC, 1873, Blanco). Alors que la jeune Agnès Blanco passe devant l’entrepôt rattaché à une manufacture des tabacs directement exploitée par l’Etat, elle se fait renverser par un wagonnet. Son père demande réparation du préjudice à l’Etat. Le préfet, s’estimant incompétent pour condamner l’Etat, renvoie l’affaire devant le Tribunal des conflits (TC), récemment créée avec la loi de 1872, et chargé d’arbitrer les conflits de compétence entre l’ordre administratif et l’ordre judiciaire. Ce Tribunal, considérant que la responsabilité incombant à l’Etat pour les dommages causés aux particuliers ne peut pas être régie par les principes établis dans le code civil (jugeant que la responsabilité de l'Etat n’est ni générale, ni absolue), estime qu’il revient à l’ordre administratif de déterminer les "règles spéciales qui varient suivant les besoins du service et la nécessité de concilier les droits de l’Etat avec les droits privés". Cela signifie que si la responsabilité de l’Etat peut être engagée, le Tribunal considère également que tout jugement doit tenir compte du caractère particulier des missions de service public dont il a la charge. 

Le système du ministre-juge, qui avait continué d'exister en parallèle, s'achève avec l'arrêt Cadot (CE, 1889, Cadot). Par cette décision, le Conseil d'État affirme, de façon prétorienne, sa compétence pour connaître de tout recours en annulation dirigé contre une décision administrative, sauf si un texte en dispose autrement de façon expresse. Jusqu'à cette décision, le CE n'était compétent pour connaître d'un recours en annulation que dans la mesure où un texte l'avait expressément prévu (juridiction d'attribution). À défaut, les ministres disposaient de la compétence générale pour se prononcer sur les recours dirigés contre les décisions administratives. L'arrêt Cadot engendre donc un renversement de la compétence générale au profit du juge administratif, ce qui a pu être motivé par la volonté d'une meilleure soumission de l'administration au droit. 

La juridiction administrative dispose à présent de larges compétences et se sert principalement de deux critères pour identifier ce qui relève ou non du droit administratif : 

• l’exercice de prérogatives de puissance publique : issue de l’école de la puissance publique dont le principal tenant est Maurice Hauriou (doyen de Toulouse), la notion de puissance publique renvoie aux moyens de contrainte dont l’administration détient le monopole. Le droit civil, qui est le droit commun régissant les rapports entre les particuliers, n’est pas applicable à un tel Leviathan. Il lui faut donc nécessairement des règles juridiques spécifiques. Ces règles de droit sont nécessaires, à la fois pour lui permettre d'exercer ces prérogatives, mais aussi pour les contenir, afin d'éviter que d'administration en abuse au préjudice des administrés ; 
• l’exécution d’un service public : issue de l'école du service public dont le principal tenant est Léon Duguit (doyen de Bordeaux), la notion de service public met l’accent sur l’activité spécifique de l’administration qui est la satisfaction de l’intérêt général. 

Ces deux critères font l’objet d’une certaine appréciation de la part du juge administratif qui peut les appliquer soit alternativement, soit ensemble. Il a en effet considéré que lorsque l’administration prend en charge des activités "dans les mêmes conditions qu’un industriel ordinaire", l’action administrative n’apparaît pas comme suffisamment dérogatoire pour justifier un recours au droit administratif en général plus protecteur à son égard (TC, 1921, Société commerciale de l’Ouest africain). 

Après la Seconde guerre mondiale, la juridiction administrative s'est réorganisée sur le modèle de la juridiction judiciaire :

• en 1953 : création des Tribunaux administratifs (TA), juges en premier ressort du contentieux administratif ;
• en 1987 : création des Cours administratives d'appel (CAA), juges d'appel ;
• le Conseil d'Etat est resté la juridiction suprême de l'ordre administratif, il juge en cassation, comme son homologue de l'ordre judiciaire, la Cour de cassation. 

Le Conseil constitutionnel a reconnu l’existence de la juridiction administrative en rendant deux décisions lui permettant d’asseoir sa légitimité : 

• CC, 1980, Loi portant validation d’actes administratifs : l’indépendance de la juridiction administrative est érigée au rang de principe fondamental reconnu par les lois de la République (PFRLR) ; 
• CC, 1987, Conseil de la concurrence : les compétences de la juridiction administrative (i.e. : l’annulation ou la réformation des décisions prises dans l’exercice des prérogatives de puissance publique par l’administration) constituent un PFRLR de niveau constitutionnel. 

Enfin, l’art. 65 C mentionne explicitement, à l’occasion de la fixation de la composition du Conseil supérieur de la magistrature, l’existence d’un "ordre administratif". 

Le service public

Le service public désigne une activité d'intérêt général assurée par une personne publique ou privée et soumise à un régime juridique particulier. Selon Gaston Jèze (tenant de l'Ecole du service public dont Léon Duguit était le chef de file), le service public est "la pierre angulaire" du droit administratif, c'est-à-dire qu'elle permet de remoduler toutes les institutions du droit public. 

1/ Le périmètre du service public a connu des variations au cours de l'histoire, mais se justifie par l'existence d'un intérêt général.

A/ La notion de service public est un mythe ou une fiction qui favorise l'extension du périmètre de l'action publique. Au XXe siècle, l'Etat est devenu un Etat-providence auquel incombent désormais, outre ses fonctions régaliennes, des fonctions économiques et sociales importantes. De cette profusion découle une crise du service public : le succès se mute en excès et la gestion publique devient source d'inefficacités et de rigidités dues au fonctionnement bureaucratique. Dans les années 50-60, la notion connaît cependant un second âge d'or du fait d'une série d'arrêts qui en font un élément majeur de reconnaissance de l'action publique.

L'existence d'un service public se justifie par l'activité d'intérêt général : c'est tout d'abord, les missions régaliennes de l'Etat (défense, justice, police, diplomatie), mais aussi selon les époques, d'autres activités comme celles du théâtre (les théâtres nationaux ou municipaux ont été considérés comme des services publics à partir du moment où le besoin croissant d'activités culturelles a nécessité sa redéfinition en tant que service public : CE, 1923, Gheusi).

B/ Le service public peut être assuré par une personne privée ou publique. La jurisprudence considère en effet que les personnes privées peuvent se voir confier une mission d'intérêt général (CE, 1935, Vezia). Cette personne privée reste toutefois extérieure au secteur public (qui renvoie spécifiquement aux entreprises et administrations publiques). Elle peut être une association (les fédérations sportives) ou une entreprise délégataire de service public (entreprises assurant l'alimentation en eau ou les transports urbains). L'arrêt fondateur sur cette question est CE, 1938, Caisse primaire Aide et Protection : une personne privée (les Caisses primaires de sécurité sociale) gère un service public en dehors du système de la concession. 

Le régime juridique dans lequel cette gestion s'effectue reste toutefois un régime de droit public. La différence entre un service public administratif (SPA) et un service public industriel et commercial (SPIC) n'est que de degré dans la soumission au droit public. La jurisprudence distingue en effet deux types de service public (TC, 1921, Société commerciale de l'Ouest africain) : 

• les SPIC : ce sont les services publics qui sont pris en charge "à la manière d'un industriel ordinaire" ; la jurisprudence ultérieure précise que trois critères cumulatifs permettent de les reconnaître (CE, 1956, Syndicat des industries aéronautiques) : 
• l'objet du service, 
• l'origine des ressources, 
• les modalités de fonctionnement ;
• les SPA : ce sont tous les services publics qui ne sont pas des SPIC.

Même si le gestionnaire est une personne privée, le contrôle de l'administration reste intact du fait de l'activité d'intérêt général que représente la mission de service public exercée. En outre, l'organisme privé dispose souvent de prérogatives exorbitantes du droit commun telles que la possibilité d'édicter des actes unilatéraux, de percevoir des recettes fiscales ou de disposer d'un monopole. 

Si l'intention des services publics d'ériger une activité en service public n'est pas claire, il appartient au juge de découvrir les indices permettant de qualifier une activité comme relevant du service public. Dans CE, 1963, Narcy, trois indices apparaissent comme essentiels :

• une mission d'intérêt général ;
• des prérogatives de puissance publique (qui peuvent être remplacées par l'intention de l'administration au sein du faisceau d'indices : CE, 2007, APREI) ;
• un droit de regard de l'administration sur les modalités d'exécution du service public.

C/ Selon l'al. 9 du Préambule de la Constitution de 1946, "tout bien, toute entreprise dont l'exploitation a ou acquiert les caractères d'un service public national doit devenir propriété de la collectivité". Cet alinéa confère une valeur constitutionnelle à la nécessité de certains services publics nationaux (CC, 1986, Loi de privatisation). Il existe donc un champ minimum au service public : tout bien ou toute entreprise qui a ou acquiert les caractères d'un service public national. Cette définition est dynamique : elle n'exclut pas certains changements dans ce qu'une époque considère comme relevant ou non d'un service public.

Dans tous les cas, seule la nécessité publique peut imposer l'acquisition par la force des biens ou des entreprises. Le Préambule de 1946 doit en effet être rapproché de la DDHC : "la propriété étant un droit inviolable, nul ne peut en être privé, si ce n'est lorsque la nécessité publique, légalement constatée, l'exige évidemment, et sous la condition d'une juste et préalable indemnité" (art. 17 DDHC). 

Cette acquisition peut se faire de différentes manières :

• l'expropriation : procédure traditionnellement utilisée par l'administration lui permettant de contraindre une personne privée à céder la propriété de son bien, moyennant le paiement d'une indemnité. Elle permet notamment de réaliser des travaux d'équipements publics tels que les routes, autoroutes, réseaux d'assainissement, etc. Toute expropriation doit être déclarée d'utilité publique. Le juge administratif exerce sur cette décision un contrôle renforcé du bilan : il compare les avantages et les inconvénients du projet envisagé (CE, 1971, Ville Nouvelle Est : "une opération ne peut légalement être déclarée d'utilité publique que si les atteintes à la propriété privée, le coût financier et éventuellement les inconvénients d'ordre social ou l'atteinte à d'autres intérêts publics qu'elle comporte ne sont pas excessifs eu égard à l'intérêt qu'elle présente") ;
• le droit de préemption (ou droit de préférence) : il s'agit d'un droit légal ou contractuel accordé à certaines personnes publiques (surtout les collectivités territoriales, en particulier pour l'aménagement urbain) ou privées (locataire, fermier) leur permettant d'acquérir un bien par priorité à toute autre personne, lorsque le propriétaire manifeste sa volonté de le vendre.
• la nationalisation : de caractère exceptionnel, elle désigne un transfert de la propriété privée à l'État. Elle suppose une nécessité publique appréciée par le législateur sous le contrôle du CC qui s'assure de l'absence d'erreur manifeste (CC, 1982, Loi de nationalisation). 

2/ La construction européenne entraîne des évolutions du service public à la française vers une prise en compte accrue de l'efficacité et de l'usager.

A/ Le service public français a dû s'adapter aux règles du droit communautaire, notamment à celles de la libre concurrence concernant les services marchands du secteur économique et financier. 

L'UE encourage en effet une dérégulation et une ouverture à la concurrence de certains marchés où des grandes entreprises françaises se trouvent alors en situation de monopole, surtout dans le domaine des réseaux (SNCF, EDG/GDF, France Télécom et La Poste). L'Etat français a décidé de s'adapter à ces nouvelles exigences en abandonnant le statut d'établissement public pour celui de société de droit privé, mais en restant toutefois l'actionnaire principal de ces structures privatisées. 

B/ Malgré leur optique libérale, les instances européennes n'ont pas renoncé à l'idée de service public en consacrant l'existence de "services d'intérêt économique général" (SIEG), élargis ensuite aux "services d'intérêt général" (SIG). Les SIG ont été consacrés par le Traité d'Amsterdam (1997). 

La CEDH (2000) reconnaît et respecte l'accès aux SIEG. La jurisprudence en a tiré toutes les conséquences :

• CJCE, 1993, Corbeau : à propos des services postaux, une restriction de la concurrence est acceptée pour permettre aux entreprises titulaires de droits exclusifs d'accomplir leur mission particulière ;
• CJCE, 1994, Commune d'Almelo : à propos de la distribution d'électricité, des dérogations à la libre concurrence sont possibles ;
• CJCE, 2003, Altmark : le principe de compensation est consacré. L'avantage octroyé par l'Etat à une entreprise doit correspondre aux coûts occasionnés par les exigences de SIG, sans quoi l'aide pourra être déclarée contraire au droit de la concurrence.

C/ La notion de service public à la française, si elle n'a pas été retenue au niveau européen, conserve une influence, notamment à travers la notion de service universel. Cette notion est inscrite dans l'Acte unique européen (1986) et renvoie aux services de base devant être mis à la disposition de tous. Elle concerne les télécommunications (lois de 1996 et de 2003 qui imposent certaines obligations à France Télécom) et les services postaux (loi de 1999). Elle est caractérisée par trois éléments :

• l'universalité de l'accès (par tous et partout) ;
• la qualité de service ;
• le prix abordable.

Les grands principes de la commande publique

L'opportunité des dépenses réalisées par les acheteurs publics demeure de la seule compétence des élus. Mais les procédures de la commande publique s'inscrivent toutefois dans un cadre protecteur des règles de la concurrence. Les grands principes de la commande publique ont pour but de favoriser l'égalité d'accès des différents candidats, leur égalité de traitement et la réalisation des procédures dans la transparence. Ils sont énoncés à l'art. 1er du Code des marchés publics selon lequel : 

"quel que soit leur montant, les marchés publics respectent les principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures". 

1/ Reconnue anciennement par la jurisprudence, la mise en concurrence de la commande publique a été affermie par l'influence du droit communautaire. 

A/ Selon l'art. 1er du Code des marchés publics, les grands principes de la commande publique ont pour objectif "d'assurer l'efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics". Ils obligent les collectivités publiques (Etat, collectivités territoriales, établissements publics) à définir leurs besoins, à en faire la publicité et à mettre en concurrence les différents offreurs afin de pouvoir choisir "l'offre économiquement la plus avantageuse". 

Cette mise en concurrence s'inscrit dans une jurisprudence ancienne qui défend à la fois :

• la liberté du commerce et d'industrie (CE, 1930, Chambre syndicale du commerce en détail de Nevers) ; 
• la liberté d'entreprendre (CC, 1982, Loi de nationalisation). 

Au-delà des contrats, le principe de libre concurrence s'impose à tous les actes administratifs, y compris aux mesures de police, qui doivent "prendre en compte la liberté du commerce et de l'industrie et les règles de concurrence" (CE, 2000, Société L et P Publicité).

B/ Le droit communautaire a eu une influence déterminante sur la transposition en droit interne de ces grands principes. Le cadre juridique applicable aux marchés publics au plan communautaire a été précisé par trois directives : "Services" (1992), "Fournitures" (1993) et "Travaux" (1993), toutes refondues dans la directive de 2004 "Marchés publics de travaux, fournitures et services" qui prévoit que :

"la passation de marchés conclus dans les Etats membres pour le compte de l'Etat, des collectivités territoriales et d'autres organismes de droit public doit respecter les principes du traité, notamment les principes de la libre circulation des marchandises, de la liberté d'établissement et de la libre prestation de services, ainsi que les principes qui en découlent, comme l'égalité de traitement, la non-discrimination, la reconnaissance mutuelle, la proportionnalité et la transparence".

La jurisprudence en droit interne fait donc une large application de ces principes. Une décision récente a réaffirmé leur application à toutes les procédures passées selon les règles du Code des marchés publics (CE, 2009, ANPE). 

Dans CC, 2003, Loi habilitant le Gouvernement à simplifier la loi, le Conseil constitutionnel a reconnu à ces principes une valeur constitutionnelle en vertu du fait qu'ils découlent des art. 4 et 16 DDHC. Le non-respect de ces principes constitue une cause d'illégalité de nature à entraîner l'annulation d'une procédure et la mise en jeu de la responsabilité pénale de l'acheteur.

2/ Les grands principes sont donc au nombre de trois :

• le principe de liberté d'accès à la commande publique ;
• le principe d'égalité de traitement des candidats ;
• le principe de transparence des procédures.

A/ Le principe de liberté d'accès à la commande publique renvoie à la possibilité d'accéder librement aux commandes publiques pour toutes les entreprises. Ce principe interdit donc toute exclusion d'une entreprise qui répondrait aux conditions requises par le pouvoir adjudicateur. Cependant, sous certaines conditions, il est possible à l'acheteur public d'écarter un candidat qui n'aurait pas honoré un contrat précédent (CE, 2005, Sté Grandjoan SACO).

Sa mise en œuvre impose des procédures de publicité et de transparence (décisions du Conseil constitutionnel de 2001, 2002 et 2003). Plus précisément, dans CC, 2003, Loi habilitant le gouvernement à simplifier le droit, à propos de la loi d'habilitation pour définir le régime des contrats de partenariat, il est fait mention d'"exigences constitutionnelles inhérentes à l'égalité devant la commande publique, à la protection des propriétés publiques et au bon usage des deniers publics". En outre, le CC ajoute que le recours aux contrats de partenariat, avec l'allégement qu'il comporte des règles régissant la commande publique, doit se limiter "à des situations répondant à des motifs d'intérêt général tels que l'urgence qui s'attache à rattraper un retard ou la nécessité de tenir compte des caractéristiques techniques, fonctionnelles ou économiques d'un équipement ou d'un service déterminé".

A l'occasion de la loi modifiant les dispositions applicables aux contrats de partenariat, le CC juge d'ailleurs que les exigences constitutionnelles inhérentes à l'égalité devant la commande publique s'opposent à ce que le législateur définisse à l'avance des cas d'urgence présumée (CC, 2008, Loi relative aux contrats de partenariat).

B/ Le principe de l'égalité de traitement des candidats fait une application de l'art. 6 DDHC selon lequel tous les citoyens sont égaux devant la loi. 

Tous les candidats à un marché public doivent donc : 

• bénéficier d'un même traitement, 
• recevoir les mêmes information,
• concourir selon les mêmes règles de compétition.

La jurisprudence a fait implicitement application de ce principe en jugeant qu'une personne publique candidate à l'attribution d'un marché public ne doit pas fausser le libre jeu de la concurrence en tirant indûment profit des avantages dont elle dispose en tant qu'autorité publique (CE, 2000, Sté Jean-Louis Bernard Consultants).

De même, une personne publique ne peut prendre en charge une activité économique "que dans le respect tant de la liberté du commerce et de l'industrie que du droit de la concurrence". Une telle intervention ne doit pas se réaliser de manière à ce que cette personne publique tire profit de sa situation particulière par rapport aux autres opérateurs agissant sur le même marché (CE, 2006, Ordre des avocats au Barreau de Paris).

De manière générale, dans tous ses actes contractuels, l'administration doit respecter les exigences de "l'égal accès aux marchés publics" et "le principe de libre concurrence" (CE, 2001, CAMIF).

C/ Le principe de transparence des procédures a été déduit du principe de non discrimination qui s'applique à tous les pouvoirs adjudicateurs par la Cour de justice (CJUE, 2000, Telaustria). Il recouvre les obligations de publicité permettant d'assurer une libre concurrence et un contrôle de l'impartialité des procédures. Ces obligations se retrouvent à toutes les étapes de la procédure de passation du marché public : publicité préalable du projet, du cahier des charges et du règlement de la consultation. Les termes du contrat doivent être clairs et objectifs. La décision prise doit être motivée. L'acheteur public doit pouvoir prouver qu'il fait son choix de bonne foi.

La loi Sapin de 1993 relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques encadre les délégations de service public par des obligations de publicité et de mise en concurrence.

Les contrats administratifs

Les administrations peuvent souscrire à deux types de contrat : 

• les contrats de droit privé qui obéissent aux règles de droit privé et relèvent de la compétence du juge judiciaire en cas de litige ;
• les contrats administratifs qui obéissent aux règles du droit public et relèvent de la compétence du juge administratif.

Un contrat administratif est un contrat qui soit :

• porte sur l'exécution d'un service public ;
• comporte un régime exorbitant du droit commun dont l'objectif est de satisfaire l'intérêt général.

Il peut être qualifié de tel par la loi ou par la jurisprudence s'il répond à l'un de ces deux critères.

Parmi les principaux contrats administratifs, il faut mentionner :

• les marchés publics ;
• les délégations de service public ;
• les contrats de partenariat ;
• les offres de concours ;
• les emprunts publics d'Etat.

1/ Les marché publics sont des contrats conclus à titre onéreux entre des pouvoirs adjudicateurs (les collectivités publiques que sont l'Etat, les collectivités territoriales, les établissements publics, etc.) et des personnes publiques ou privées (entrepreneurs) dont l'objectif consiste à satisfaire les besoins de ces pouvoirs adjudicateurs en matière de fournitures, services et travaux. Ce contrat peut porter sur l'exécution d'un travail public (construction, entretien, démolition) ou sur l'acquisition de fournitures (achat de denrées, de meubles) et de services (nettoyage, transport).

L'ensemble des achats publics représente en 2008 environ 8% du PIB (68 Mds €, 180 000 marchés publics par an), ce qui représente un enjeu économique majeur. 

L'influence de l'Union européenne et la nécessaire professionnalisation de l'achat public ont conduit la France à réformer le Code des marchés publics à trois reprises (décrets de 2001, 2004 et 2006). Des exigences communautaires fortes se sont fait sentir dans le domaine des marchés publics à travers des directives relatives aux différents marchés de fournitures, de services et de travaux, notamment en faveur de la publicité et de la mise en concurrence. La jurisprudence communautaire a ainsi déduit du principe de non-discrimination un principe de transparence s'imposant à tous les pouvoirs adjudicateurs, c'est-à-dire dans le jargon communautaire, à tous les acheteurs publics (CJUE, 2000, Télaustria). 

En outre, le gouvernement continue de tirer d'un décret-loi de 1938 une habilitation lui permettant d'étendre l'application du Code des marchés publics aux collectivités territoriales (CE, 2003, Ordre des avocats à la Cour d'appel de Paris).

2/ Les délégations de service public ont été crées et définies par la loi Sapin de 1993 : 

"un contrat par lequel une personne morale de droit public confie la gestion d'un service public dont elle a la responsabilité à un délégataire public ou privé, dont la rémunération est substantiellement liée aux résultats de l'exploitation du service".

Il s'agit du mode contractuel le plus souvent utilisé par les collectivités territoriales pour mettre en œuvre les compétences issues de l'art. 1411-1 CGCT. 

La loi Sapin de 1993 relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques a encadré les DSP par des obligations de publicité et de mise en concurrence :

• si le délégataire de la gestion du service public est un acteur public, il ne doit pas fausser le libre jeu de la concurrence en tirant indûment profit des avantages dont il dispose en tant qu'autorité publique (CE, 2000, Sté Jean-Louis Bernard Consultants) ;
• toute modification des critères d'attribution après la sélection des candidats constitue une atteinte aux règles de publicité et de mise en concurrence (CE, 2006, Communauté d'agglomération Salon – Etang de Berre – Durance).

La DSP peut se faire à travers plusieurs types de contrats se différenciant par leur degré d'autonomie et de responsabilité dont dispose l'entrepreneur privé :

• la concession : avec un degré très élevé de délégation, elle laisse le soin à l'entreprise de financer, réaliser et exploiter les équipements pour le compte de la collectivité. Le contrat définit les modalités d'exécution et le tarif applicable. L'entreprise se rémunère ensuite directement sur le prix perçu auprès des usagers ;
• la convention d'affermage : elle laisse l'entreprise exploiter et gérer le réseau, mais c'est la collectivité qui décide et finance les investissements. La collectivité reste la propriétaire des équipements. Le fermier se voit remettre les ouvrages nécessaires à l'exploitation du service pour la durée du contrat et doit gérer un service public en échange d'une contrepartie prélevée sur les ressources tirées de l'exploitation du service ;
• la régie intéressée : la collectivité conserve la responsabilité financière de l'exploitation, ainsi qu'un droit de regard important sur la gestion du service, le gérant n'étant qu'associé et non concessionnaire. Ce dernier est néanmoins intéressé financièrement aux résultats de l'exploitation et est invité à collaborer aux prises de décisions.

3/ Les contrats de partenariat ont été créés par l'ordonnance de 2004 modifiée. Ce sont des contrats administratifs conclus entre les collectivités et les entreprises. Par ces contrats, les collectivités confient à des entreprises une mission globale en vue de financer la construction, l'entretien, la maintenance l'exploitation ou la gestion d'ouvrages, d'équipements ou de biens immatériels nécessaires au service public. Ils concernent des projets complexes et urgents.

Les contrats de partenariat sont une forme de partenariat public-privé (PPP), catégorie au sein de laquelle on peut trouver le marché public ou la délégation de service public. Ils s'ajoutent à ces deux principaux types de contrats dont disposaient jusque-là les personnes publiques afin de mettre en œuvre la gestion d'un service public :

• dans le marché public (MP) : l'entreprise privée est un simple fournisseur de produits ou un simple prestataire de service ;
• dans la délégation de service public (DSP) : l'entreprise privée prend en charge le service public ainsi que la responsabilité des risques associés à son exploitation sous le contrôle (plus ou moins grand) de l'administration ;
• dans le contrat de partenariat : l'entreprise privée offre une prestation globale sur le long terme (à la différence des MP) et se rémunère sur des critères de performance/disponibilité d'une installation (à la différence des DSP où la rémunération est substantiellement fondée sur les recettes d'exploitation de l'infrastructure).

Le principal avantage de cet instrument réside dans son caractère dérogatoire au droit de la commande publique. Mais tout contrat de partenariat doit être justifié par une évaluation préalable démontrant l'urgence ou la complexité du dossier sous le contrôle du juge administratif. Concernant l'urgence, celle-ci peut-être définie comme "la nécessité de rattraper un retard particulièrement grave, préjudiciable à l'intérêt général et affectant le bon fonctionnement du service public" (CE, 2010, Contrat de partenariat et urgence).

Le CC précise que le recours aux contrats de partenariat, avec l’allégement qu’il comporte des règles régissant la commande publique, doit se limiter "à des situations répondant à des motifs d’intérêt général tels que l’urgence qui s’attache à rattraper un retard ou la nécessité de tenir compte des caractéristiques techniques, fonctionnelles ou économiques d’un équipement ou d’un service déterminé" (CC, 2003, Loi habilitant le gouvernement à simplifier le droit). 

4/ Les offres de concours sont les dons réalisés par une personne privée à une personne morale de droit public d'un bien ou d'une somme d'argent à condition que cette personne morale s'engage à faire fonctionner un service public. Par exemple, la prise en charge du goudronnage d'un chemin rural menant à une exploitation (CE, 1996, Association des riverains des bois de Rys et de la Maladière).

5/ Les emprunts publics d'Etat sont des prêts d'argents consentis à l'Etat par les particuliers. Ce sont des contrats administratifs. A noter toutefois que les emprunts des collectivités territoriales sont des contrats de droit privé.

Les enjeux historiques d’une délimitation du domaine de la loi

L'un des premiers apports du droit constitutionnel au droit administratif consiste à déterminer les matières incombant au législateur (qui vote la loi) et celles propres au gouvernement (s'occupe de l'exécution de la loi via les règlements). Mais à l'origine, il n'existait pas de délimitation précise du domaine de la loi et du domaine du règlement. La conception française initiale correspondait à un légicentrisme fort conduisant à une non limitation du pouvoir législatif. Or l'expérience des IIIe et IVe Républiques a montré que l'omnipotence du Parlement finit toujours par se retourner contre lui. A chaque fois, il se trouve obligé de renoncer à ses compétences pour les déléguer au Gouvernement dans des conditions politico-juridiques douteuses. L'histoire constitutionnelle enseigne ainsi qu'il est de l'intérêt du bon fonctionnement des pouvoirs publics et du législateur lui-même d'établir une distinction entre le domaine de la loi et le domaine du règlement, ce dont la Constitution de la Ve République a tenu compte.


1/ La tradition constitutionnelle de la France s'inscrit dans un légicentrisme fort selon lequel la loi peut s'étendre à toute matière. 


A/ La conception française légicentriste a pour principale conséquence de considérer que la souveraineté du Parlement peut s'exercer sur tout sujet, quelle que soit son importance. Autrement dit, rien ne borne le domaine de la loi : il n'est pas de matière que le législateur ne puisse évoquer. L'art. 6 DDHC dispose que "la loi est l'expression de la volonté générale" et fait ainsi de la loi le médium légitime de toute intervention publique. Dans une telle conception, le pouvoir réglementaire n'est alors qu'un pouvoir dérivé de l'intervention parlementaire.

B/ Historiquement, la Constitution de l'an VIII, qui correspond à la période du Consulat (1799-1802), prévoie que le Gouvernement propose les lois et fait les règlements nécessaires pour assurer leur exécution. La distinction entre pouvoir législatif et pouvoir réglementaire n'est pas de matière, mais de niveau : la loi fixe des normes sur tout sujet qu'il plaît au législateur de traiter et le règlement assure ensuite la mise en application des mesures arrêtées par la loi. Cette période se caractérise par un exécutif puissant et un législatif divisé entre trois assemblées (Sénat, Tribunat et Corps législatif) qui s'apparentent davantage à des chambres d'enregistrement plutôt qu'à un véritable pouvoir parlementaire.

C/ Avec les lois constitutionnelles de 1875, la IIIe République se met en place et procède à une approche par niveau redoublé d'une distinction par matière entre la loi et le règlement. La jurisprudence correspondant à cette période consacre :

• une matière réservée à la loi (CE, 1906, Babin) ;
• un pouvoir réglementaire autonome (CE, 1919, Labonne).

a) La jurisprudence administrative dégage tout d'abord certaines matières réservées à la loi. La loi peut s'intéresser à toute question, mais il y a des sujets pour lesquels elle a seule compétence et sur lesquels le pouvoir réglementaire ne doit pas intervenir. Sur ces questions, seul le législateur est habilité à édicter des règles et le Gouvernement se borne à en assurer l'exécution.

Dans CE, 1906, Babin, quatre grandes matières de compétence exclusive du législateur apparaissent :

• le régime des libertés publiques ;
• l'état des personnes ;
• la détermination des impôts ;
• la définition des crimes et des délits.

b) La jurisprudence administrative reconnaît, en outre, l'existence d'un pouvoir réglementaire autonome, c'est-à-dire d'une sphère pour le règlement indépendante du pouvoir législatif : le pouvoir exécutif prend les mesures générales nécessaires à l'ordre public et au bon fonctionnement des services publics, même en l'absence de dispositions législatives.

Dans CE, 1919, Labonne, le CE admet la légalité d'un décret par lequel le président de la République crée la première version du permis de conduire sans que le législateur soit intervenu au préalable. Selon l'arrêt Labonne, "il appartient au Chef de l'Etat, en dehors de toute délégation législative et en vertu de ses pouvoirs propres, de déterminer celles des mesures de police qui doivent être appliquées sur l'ensemble du territoire". Le sieur Labonne, qui s'était vu retiré son permis de conduire par un arrêté préfectoral faisant application d'un décret du président de la République, contesta la légalité du décret au motif que le président ne tenait son pouvoir d'édicter un règlement concernant la sécurité routière d'aucune disposition législative. Le CE répondit que ce pouvoir lui était conféré par les lois constitutionnelles qui confiaient au chef de l'Etat le soin de veiller à l'exécution des lois, donc au bon ordre et à la sécurité publique. Sous la IIIe République, le pouvoir exécutif classique d'exécution des lois se double d'un pouvoir réglementaire autonome permettant au Chef de l'Etat de prendre des mesures nécessaires à l'ordre public.


2/ Cette répartition du domaine de la loi et du règlement apparaît néanmoins comme insatisfaisante du fait de la non limitation du domaine de la loi.


A/ Dans la seconde partie de la IIIe et sous la IVe République, se développe la pratique des décrets-lois.

Un décret-loi est un acte de gouvernement pris en vertu d'une habilitation législative dans un domaine relevant normalement de la compétence de la loi. Il s'agit donc d'une délégation du pouvoir législatif au pouvoir réglementaire.

Le recours à cette pratique sous le régime de la IIIe République s'explique par deux phénomènes :

• le législateur ayant une capacité d'intervention sur tous les sujets, il se produit un phénomène d'engorgement du Parlement qui conduit à la paralysie des pouvoirs publics ;
• les difficultés économiques lors des années 30 contraignent à prendre des mesures rapides et impopulaires, ce qui pousse le Parlement à déléguer ses compétences au Gouvernement.

La pratique de la délégation apparaît pendant la Première Guerre mondiale, puis est reprise par Raymond Poincaré pour assurer le rétablissement des équilibres financiers dans la fin des années 20. Elle a ensuite été réutilisée par presque tous les gouvernements dans les années 30.

Un décret-loi nécessite une loi d'habilitation. Elle définit un objectif à atteindre dans un délai précis et laisse ensuite au Gouvernement la possibilité de prendre toutes les mesures nécessaires pour l'atteindre. L'expression "décret-loi" vient du fait que le Gouvernement peut modifier par décret des lois antérieures. Les textes adoptés par le Gouvernement doivent normalement être soumis au Parlement en vue d'une éventuelle ratification, mais le projet de loi de ratification déposé devant les assemblées vient rarement en discussion. Les décrets-lois sans ratification législative restent des actes administratifs pris en vertu d'un élargissement temporaire du pouvoir réglementaire. Ils sont susceptibles de recours devant le CE et leur légalité peut encore être contesté par la voie d'exception d'illégalité. Dans CE, 1973, Sté Librairie François Maspero, le CE s'interroge sur la légalité d'un décret-loi de 1939 relatif aux publications étrangères. Suivant la jurisprudence de la CEDH, il constate l'illégalité du maintien en vigueur de ce décret-loi de 1939 dans CE, 2003, GISTI. Un décret de 2004 l'a finalement abrogé.

Au fil des lois d'habilitation, l'objectif devient de plus en plus largement déterminé, ce qui étend d'autant les pouvoirs du Gouvernement. La pratique des décrets-lois signe l'abandon par le Parlement de ses prérogatives et un éloignement du régime parlementaire. Le vote de la loi de juillet 1940 donnant les pleins pouvoirs au Maréchal Pétain peut être interprété comme l'aboutissement extrême de cette remise de soi du Parlement. Le renoncement progressif à l'exercice des fonctions législatives peut se lire comme les prémices de l'abandon de la chose publique entre les mains de dirigeants malintentionnés.

B/ Après la Deuxième Guerre mondiale, les constituants de la IVe République ont cherché à proscrire ces renoncements législatifs du Parlement en empêchant l'Assemblée nationale de déléguer son droit de voter la loi. Mais ils se sont attaqués aux effets du mal, sans en guérir l'origine. De fait, le régime parlementaire de la IVe République est, semblablement à la IIIe, marquée par une abondance des textes de lois et par une fragilité des majorités. Les décisions restent toujours aussi difficiles à prendre et l'interdiction de principe posée par la Constitution vite contournée par :

• la loi du 17 août 1948 : elle définit des matières réglementaires par nature dans lesquelles le Parlement s'interdit lui-même d'intervenir à l'avenir et laisse tout pouvoir au gouvernement (cette loi constitue une première ébauche de la séparation par matière entre loi et règlement que l'on retrouve dans l'art. 34 C de la Ve République) ;
• le recours aux lois-cadres : ces lois en restent aux principes généraux et laissent une importante marge de manœuvre au pouvoir réglementaire pour assurer leur exécution (il n'y a pas de délégation, mais elles évitent au Parlement de se perdre dans les détails) ;
• l'élargissement temporaire du pouvoir réglementaire : suggéré par un avis du CE, cette solution doit permettre au législateur d'étendre pour une période déterminée, la compétence du pouvoir réglementaire à d'autres matières. Ce sont comme les décrets-lois, des décrets pris en vertu de lois d'habilitation. Deux limites sont cependant posées : l'extension autorisée ne peut porter que sur des matières que la tradition républicaine réserve à la loi (CE, 1906, Babin) et le législateur doit énumérer précisément les matières sur lesquelles l'élargissement temporaire du pouvoir réglementaire porte (sous la IIIe République, l'habilitation prenait la forme d'un objectif général, sous la IVe République, elle s'exprime par une liste détaillée).

Devant ce nouvel échec, les constituants de 1958 ont cherché un nouvel aménagement dans le cadre plus général de la rationalisation du régime parlementaire et de la clarification des rapports loi/règlement. 

Le pouvoir des juges

Le pouvoir des juges renvoie aux compétences et à l'autorité des juges. Les juges sortent renforcés de la construction européenne, notamment sous l'action du droit européen et de l'autorité de la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH) qui siège à Strasbourg. Non seulement la CEDH renforce les droits fondamentaux des justiciables dans leur relation avec les juridictions nationales (droit au recours, droit au procès équitable), mais en plus, elle contribue à étendre l'Etat de droit en élargissant le champ de contrôle appartenant aux juges.   

1/ Les juges bénéficient de la force de la proclamation du droit au procès équitable et du droit au recours effectif prononcé par la CEDH.

A/ Le droit au procès équitable se trouve garanti à l'art. 6 CEDH en ces termes : 

"toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi".

Le droit à un procès équitable recouvre le droit à une audience publique devant un tribunal indépendant et impartial (art. 6 § 1), la présomption d'innocence (art. 6 § 2), et d'autres droits secondaires (art. 6 § 3 : du temps et des facilités pour préparer sa défense, l'assistance d'un avocat, la possibilité de faire interroger des témoins, l'assistance gratuite d'un interprète).

B/ Le droit au recours effectif est garanti à l'art. 13 CEDH :

"toute personne dont les droits et libertés reconnus dans la présente Convention ont été violés, a droit à l'octroi d'un recours effectif devant une instance nationale, alors même que la violation aurait été commise par des personnes agissant dans l'exercice de leurs fonctions officielles". 

Le droit au recours effectif renvoie à la possibilité pour tout requérant dont le pays est signataire de la Convention d'obtenir un recours devant une instance nationale en cas de violation de droits protégés par elle.

L'art. 6 § 1 CEDH implique également un droit au recours de manière générale pour toute personne se sentant lésée dans ses droits. Le Conseil constitutionnel (CC) juge ainsi qu'une loi adoptée pour priver d'effet un arrêt de la CJUE et une décision du Conseil d'Etat (CE) porte "atteinte au principe de séparation des pouvoirs et à la garantie des droits" et méconnaît, dès lors, la Constitution "sans qu'il soit besoin d'examiner les motifs d'intérêt général qui l'inspirent" (CC, 2005, Loi de finances rectificative pour 2005).

Sur cette base, le droit au recours a été repris par plusieurs juridictions : 

• CE, 1950, Mme Lamotte : le CE érige le droit au recours comme un principe général du droit (PGD) ; 
• CJUE, 1986, Mme Johnson : la CJUE reconnaît le droit au recours comme un principe général du droit communautaire (PGDC) ; 
• CC, 1986, Loi relative à la liberté de communication : le CC reconnaît le droit au recours comme un principe à valeur constitutionnelle. 

2/ La CEDH joue un rôle primordial dans l'extension du pouvoir des juges, notamment en renforçant ses moyens de contrôle et en élargissant le champ des actes faisant grief. 

A/ Le contrôle de conventionnalité, c'est-à-dire le contrôle de la conformité des lois par rapport aux traités, est exercé par les juridictions ordinaires (juge judiciaire et juge administratif) sous le contrôle de la Cour de Cassation (Cass) et du Conseil d'Etat (CE). 

En 1975, le Conseil constitutionnel s'est déclaré incompétent pour l'exercer (CC, 1975, Loi relative à l'IVG). La Cour de Cassation avait accepté de l'effectuer quelques mois seulement après la décision du Conseil constitutionnel (Cass., 1975, Sté des Cafés Jacques Vabre). En revanche, le CE a continué à suivre sa jurisprudence dite "des semoules" (CE, 1968, Syndicat des fabricants de semoules de France), en refusant de prendre en compte la supériorité des traités sur les lois votées postérieurement à ces traités. Ce n'est que suite à l'arrêt Nicolo, (CE, 1989, Nicolo), que le CE réalise un revirement de jurisprudence, et accepte de contrôler la compatibilité d'une convention, en l'espèce, la CEDH, avec la législation française. A partir de cet arrêt, le contrôle de conventionnalité devient une tâche quotidienne des juridictions administratives : elles sont désormais habilitées à écarter toute loi qu'elles estiment contraire à une convention. Le droit européen a donc fait des juridictions nationales l'échelon de droit commun d'application de ses normes, ce qui les investit d'une nouvelle mission.

On peut mentionner à ce titre l'exemple britannique qui est un bon enseignement de la manière dont le droit européen accroît le pouvoir des juges nationaux. En 2006, la Chambre des Lords, dans son rôle de juridiction suprême du Royaume-Uni, a écarté l'application de dispositions de la loi antiterroriste de 2001 portant des atteintes excessives à la liberté individuelle au regard de la CEDH. Pourtant au Royaume-Uni, il existe une forte tradition de souveraineté de la loi votée par le Parlement. C'est la première fois qu'une loi adoptée par le Parlement de Westminster se trouve ainsi mise en échec devant le juge du fait de son incompatibilité avec une convention internationale.

B/ Le droit européen est aussi pour partie à l'origine des évolutions de jurisprudence qui renforcent le contrôle du juge. 

Dans CE, 1990, GISTI, le CE tient compte des exigences de la CEDH et estime que le juge administratif peut interpréter les traités.

C/ Sous l'impulsion de la CEDH, des évolutions notables de jurisprudence favorables aux libertés individuelles sont aussi à signaler : 

• CE, 1995, Marie : s'agissant des prisons, une punition de cellule doit désormais être considérée comme une décision faisant grief (tout acte administratif qui atteint les droits des administrés doit normalement être considéré comme faisant grief, c'est-à-dire ouvrant la possibilité pour un justiciable de faire un recours pour excès de pouvoir devant un juge) ; 
• CE, 1995, Hardouin : s'agissant des casernes, les punitions infligées aux militaires telles que la mise aux arrêts sont des décisions faisant grief ; 
• CE, 2003, Saïd Remli : un détenu peut désormais faire un recours contre une mesure de mise à l'isolement. Pour l'avoir refusé, la France a été condamnée en 2005 par la CEDH (selon CE, 1996, Fauqueux, une mesure de mise à l'isolement était considéré comme une mesure d'ordre intérieur n'ouvrant pas droit au recours pour excès de pouvoir) ; 
• CE, 2007, Garde des Sceaux c/ Bassouar : élargissement du droit au recours des détenus à certaines décisions de changement d'affectation.

Le dialogue des juges

Le dialogue des juges désigne la collaboration et l'écoute des juges issus de différents niveaux de juridiction. Il s'opère pour l'essentiel entre, d'une part, le niveau communautaire (la Cour de justice de l'Union européenne et la Cour européenne des droits de l'homme) et, d'autre part, les juridictions nationales. Son existence est la source d'une plus grande sécurité juridique et d'un progrès du droit européen. Il est organisé par le droit communautaire à travers l'art. 267 TFUE.

Selon l'article 267 TFUE, « la Cour de justice de l'Union européenne est compétente pour statuer, à titre préjudiciel :

a) sur l'interprétation des traités,

b) sur la validité et l'interprétation des actes pris par les institutions, organes ou organismes de l'Union.

Lorsqu'une telle question est soulevée devant une juridiction d'un des États membres, cette juridiction peut, si elle estime qu'une décision sur ce point est nécessaire pour rendre son jugement, demander à la Cour de statuer sur cette question.

Lorsqu'une telle question est soulevée dans une affaire pendante devant une juridiction nationale dont les décisions ne sont pas susceptibles d'un recours juridictionnel de droit interne [c'est-à-dire les juridictions suprêmes du type Conseil d'Etat], cette juridiction est tenue de saisir la Cour.

Si une telle question est soulevée dans une affaire pendante devant une juridiction nationale concernant une personne détenue, la Cour statue dans les plus brefs délais. »

Les juridictions nationales peuvent donc saisir la CJUE de toute question relative à l'interprétation des traités ou à l'appréciation de la validité des normes communautaires : c'est la procédure du renvoi préjudiciel. Le renvoi préjudiciel (ou question préjudicielle) désigne une procédure communautaire selon laquelle un juge national sursoit à statuer (= reporte sa décision) lorsqu'il ne se considère pas apte à interpréter la norme communautaire ou à en apprécier la validité. Il expose alors la question devant la CJUE. Le renvoi préjudiciel a pour principal objectif d'éviter les divergences jurisprudentielles dans l'interprétation du droit communautaire. Comme le souligne l'art. 267 TFUE, le renvoi préjudiciel est :

• facultatif pour les juridictions subordonnées ;
  
• obligatoire pour les cours souveraines.
  

La mise en œuvre du renvoi préjudiciel a soulevé quelques difficultés qui ont dû être réglées à trois niveaux :

• celui des principes ;
  
• celui de l'application pratique ;
  
• celui des procédures.
  

1/ Au niveau des principes, le CE considère que l'article du TFUE relatif au dialogue des juges ne le prive pas de la possibilité d'apprécier si une question de validité ou d'interprétation présente une difficulté sérieuse justifiant un renvoi à la CJUE (CE, 1964, Sté des pétroles Shell-Berre). Il fait ainsi application de la théorie de l'acte clair.

Selon la théorie de l'acte clair, le juge doit recourir au renvoi préjudiciel (il pose ainsi une question préjudicielle) lorsque l'interprétation d'une disposition issue du droit communautaire est obscure. Tout en appliquant cette théorie, le CE considère que l'interprétation qu'en donne la CJUE vaut pour l'avenir pour toutes les décisions qui concerneront les mêmes normes. Il n'aura donc pas à demander à la CJUE de faire à chaque fois une nouvelle interprétation de la norme obscure. Comme il le souligne dans l'arrêt Sté des pétroles Shell-Berre, les questions préjudicielles ne seront posées qu'en cas de vraie difficulté.

La CJUE admet ce principe (CJUE, 1982, CILFIT). Elle juge que le renvoi préjudiciel n'a pas lieu d'être lorsque :

• elle s'est déjà prononcée sur une question ;
  
• l'application correcte du droit communautaire s'impose avec une telle évidence qu'elle ne laisse place à aucun doute raisonnable.
  

2/ La pratique du renvoi préjudiciel existe non seulement avec la CJUE, mais aussi avec la CEDH.

Jusqu'à la fin des années 80, le CE a peu recouru au renvoi préjudiciel, notamment à cause des importantes divergences avec la CJUE en ce qui concerne la question de l'autorité des directives. Ces renvois sont ensuite devenus réguliers, inaugurant ainsi un véritable dialogue des juges. Cette banalisation traduit une meilleure qualité de l'écoute réciproque entre le CE et la CJUE symbolisé par deux arrêts marquant :

• CE, 2007, Sté Arcelor : en cas de difficulté d'interprétation d'un moyen concernant un décret de transposition qui méconnaîtrait un principe de valeur constitutionnelle, le juge administratif doit poser une question préjudicielle à la CJUE (ce fut le cas en l'espèce à propos du principe d'égalité) ;
  
• CE, 2008, Conseil national des barreaux de Paris : le CE reprend la jurisprudence de la CJUE concernant une question préjudicielle posée par la Cour d'arbitrage de Belgique pour constater que dans l'ordre communautaire, les droits fondamentaux garantis par la CEDH sont protégés en tant que principes généraux du droit communautaire.
  

En outre, les renvois préjudiciels renvoi se sont faits sur diverses questions :

• la commercialisation du maïs transgénique (CE, 1998, Association Greenpeace) ;
  
• la rémunération des comptes bancaires (CE, 2002, Sté Caixa Banque) ;
  
• le calcul du temps de travail (CE, 2003, Dellas) ;
  
• la réglementation des paris et jeux de hasard (CE, 2008, Sté ZETURF limited).
  

En ce qui concerne à présent la CEDH, le dialogue des juges existe, mais reste moins développé. A plusieurs reprises le CE a modifié sa jurisprudence pour s'adapter à celle de la CEDH, notamment lorsqu'il a été question de :

• l'imposition de la publicité des audiences aux juridictions disciplinaires (CE, 1996, Maubleu) ;
  
• du respect de l'art. 6 CEDH
  sur le principe d'impartialité en ce qui concerne la composition des juridictions (CE, 2000, Sté Labor Metal : à propos de la Cour des comptes ; CE, 2002, Trognon : à propos des juridictions sociales) ;
  
• du respect de l'art. 8 CEDH
  sur la protection de la vie privée et familiale ;
  
• d'une condamnation par la CEDH de la France pour maintien d'un décret-loi relatif aux publications étrangères (CE, 2003, GISTI).
  

C'est aussi le cas de la Cour de cassation à propos de :

• l'interdiction par sa jurisprudence du changement d'état-civil des transsexuels sur laquelle elle est revenue (C. Cass., 1992, Lyne) ;
  
• l'obligation pour un condamné de se constituer prisonnier au plus tard la veille de l'examen de son pourvoi par la Cour de cassation à peine de déchéance de celui-ci a été supprimée car jugée excessive (C. Cass., 1999, Khalfaoui).
  

3/ Sur les questions de procédure, le dialogue a été plus difficile.

Un point commun s'est dégagé concernant le rôle du rapporteur et sa participation au délibéré. En effet, le rapporteur ne peut être exclu du délibéré que s'il a tenu un rôle propre dans l'établissement des charges et la détermination des griefs (CE, 1999, Didier et Leriche), ce sur quoi la Cour de Cassation (C. Cass., 2000, Pasqualini) et la CEDH (CEDH, 2002, Didier) s'accordent.

Une divergence s'est faite en revanche concernant la dualité des attributions à la fois consultative et juridictionnelle du CE et sur le rôle du commissaire du gouvernement devant le juge (le commissaire du gouvernement est un membre du CE qui intervient à l'audience pour analyser le litige et proposer une solution). Quatre arrêts de la CEDH vont poser les termes du débat.

• CEDH, 1995, Procola : la CEDH estime qu'une affaire jugée par une formation contentieuse du Conseil d'Etat du Luxembourg n'a pas été examiné selon les exigences d'un procès impartial, puisque dont 4 membres sur 5 avaient eu à connaître du dossier au titre de leurs activités consultatives.
  
• CEDH, 2001, Kress : la CEDH reconnaît l'indépendance et l'impartialité du commissaire de gouvernement devant les juridictions administratives. Elle juge également que les conditions de son intervention ne contreviennent pas aux règles du procès équitable tant que les parties peuvent déposer une note en délibéré après l'audition de ses conclusions et que le commissaire ne participe au délibéré.
  
• CEDH, 2006, Martinie : la CEDH qu'il y a eu violation de l'art. 6 § 1 CEDH
  relatif au droit à un procès équitable en raison de la présence du commissaire du gouvernement au délibéré de la formation de jugement du CE.
  
• CEDH, 2006, Sacilor-Lormines : la CEDH juge qu'il n'existe pas d'obstacle de principe à ce qu'une double mission à la fois consultative et juridictionnelle soit exercée par une même institution, à condition toutefois que des précautions soient prises pour garantir l'impartialité du jugement. Une même personne ne doit pas pouvoir intervenir aux deux titres sur une même affaire.
  

Deux décrets vont prendre acte de ces jurisprudences :

• le décret du 1^er août 2006 : il modifie le Code de Jurisprudence Administrative pour tenir compte de l'arrêt Martinie. Désormais, le commissaire du gouvernement n'assiste plus au délibéré devant le tribunal administratif et la Cour administrative d'appel. Cependant, le commissaire du gouvernement continue d'assister au délibéré au CE mais sans y prendre part (sauf si son absence est demandé par les parties) ;
  
• le décret du 6 mars 2008 : il reprend les principales observations de l'arrêt Sacilor-Lormines sur trois points :
  
  • il sépare encore davantage les formations consultatives et les formations contentieuses ;
    
  • il remet en vigueur une ancienne règle (observée en fait, mais abrogée sous le gouvernement de Vichy) selon laquelle un membre du CE qui a participé au délibéré d'un avis ne peut pas participer au jugement d'un recours dirigé contre l'acte pris après cet avis ;
    
  • il permet aux requérants de s'en assurer en demandant la communication de la composition consultative du CE qui a donné un avis sur l'acte qu'ils attaquent.
    

En conclusion, l'analyse du dialogue des juges montre que la construction du droit européen se fait sur une ligne de crête entre deux exigences :

• d'une part, le respect des exigences de la CEDH en vue d'harmoniser les procédures dans les différents pays européens ;
  
• d'autre part, le respect de la particularité des traditions nationales dans le déroulement des procédures.
  

Sous l'action de la CEDH, il semble se dégager une accommodation progressive des procédures aux exigences du procès équitable, dont certaines réformes sont la preuve :

• depuis le 1^er février 2009, le nom de « commissaire du gouvernement » est remplacé par celui de rapporteur public. Ce remplacement évite les ambiguïtés et rend plus sensible la réalité de ses fonctions ;
  
• les parties bénéficient désormais d'un droit de réponse puisqu'elles peuvent désormais reprendre la parole pour de brèves observations suite aux conclusions du rapporteur public ;
  
• les standards communs du procès équitable se trouvent de plus en plus affirmés.

L’articulation du droit constitutionnel et du droit européen

Au sein de l’Union européenne, l’articulation entre l’ordre communautaire et l’ordre national est réalisée par les cours suprêmes de chaque Etat :

• dans l'ordre communautaire, un Etat ne peut opposer sa propre Constitution pour faire échec ni au droit communautaire (conformément à la jurisprudence de la CJUE : CJUE, 1964, Costa c/ ENEL et CJUE, 1978, Simmenthal), ni à la CEDH ; 
• dans l'ordre national cependant, c'est la primauté des principes constitutionnels qui s'affirme. 

Certes, chaque Etat assure cette articulation à sa manière, mais il existe néanmoins un certain nombre de points communs dont deux principaux.

1/ Les cours suprêmes nationales ne s'interrogent pas sur la conformité du droit communautaire dérivé avec les droits fondamentaux proclamés par le droit constitutionnel national tant qu'ils sont aussi protégés par le droit communautaire.

A/ Concernant la France, la Constitution garantit la participation de ce pays à l'UE. L'art. 88-1 C dispose que : 

"la République participe aux Communautés européennes et à l'Union européenne, constituées d'Etats qui ont choisi librement, en vertu des traités qui les ont instituées, d'exercer en commun certaines de leur compétences" (art. 88-1 C issu de la révision constitutionnelle de 1992). 

S'appuyant sur cet article, le Conseil constitutionnel (CC) estime que "la transposition en droit interne d'une directive communautaire résulte d'une exigence constitutionnelle" (CC, 2004, Loi pour la confiance dans l'économie numérique). Il ajoute qu'il appartient au seul juge communautaire de contrôler le respect par une directive communautaire d'une loi de transposition. 

Lorsqu'un conflit de droit existe entre une loi de transposition et une directive, le juge communautaire doit être saisi d'une question préjudicielle. La question préjudicielle est une question juridique posée lors d'un procès par un tribunal d'un ordre donné à un tribunal appartenant à un ordre différent pour mieux régler la question principale qui lui est soumise.

B/ En cas de difficulté sérieuse (d'interprétation), le juge judiciaire et le juge administratif peuvent lever un doute éventuel sur la conformité d'une directive à un principe constitutionnel effectivement protégé en droit communautaire en posant une question préjudicielle à la CJUE (ce que ne fait pas le CC). C'est la CJUE qui tranche, car elle considère qu'elle est seule compétente pour déclarer invalide un acte de droit dérivé (CJUE, 1987, Foto Frost). Du fait du champ large couvert par le droit communautaire et le nombre important de lois prises pour transposer les directives, cette jurisprudence joue dans de nombreux cas.

C/ Quant au CC, il refuse de se prononcer sur la conformité d'une loi de transposition qui se borne "à tirer les conséquences nécessaires des dispositions inconditionnelles et précises" d'une directive (CC, 2004, Loi pour la confiance dans l'économie numérique). Ainsi une directive inconditionnelle et précise constitue un écran entre la Constitution et la loi.

Dans la même décision, le CC émet toutefois une réserve nationale lorsqu'il existe "une disposition expresse de la Constitution" qui fait obstacle à la transposition en droit interne d'une directive. Cette réserve lui conserve encore une large mesure d'appréciation. 

D/ Deux jurisprudences, l'une du CE, l'autre du CC, assurent largement la suprématie du droit communautaire. Elles réaffirment toutes les deux que la transposition correcte des directives est un impératif de valeur constitutionnelle du fait de l'art. 88-1 C. 

• CE, 2007, Société Arcelor Atlantique et Lorraine : à propos d'un moyen tiré de ce qu'un décret assurant la transposition d'une directive précise et inconditionnelle méconnaîtrait un principe de valeur constitutionnelle, le juge administratif (JA) doit dans un premier temps rechercher si ce principe est protégé de manière effective dans l'ordre juridique communautaire : 
• si oui, le JA doit rechercher si la directive transposée par le décret contesté est conforme à la règle ou au principe général du droit communautaire en cause. Le JA écarte le moyen invoqué en l'absence de difficulté sérieuse (c'était le cas en l'espèce). S'il y a difficulté sérieuse, une question préjudicielle doit être posée à la CJUE ;
• sinon (c'est-à-dire si le principe constitutionnel invoqué n'est pas protégé de manière effective par une règle ou un principe général du droit communautaire), le juge national peut examiner directement la question de la conformité du décret litigieux à ce principe constitutionnel propre au droit national ; 
• CC, 2008, Loi relative aux OGM : le CC donne pour la première fois un effet différé à une censure de dispositions législatives dont la déclaration immédiate d'inconstitutionnalité aurait été de nature à compromettre l'exigence constitutionnelle de transposition des directives. Cette décision fixe au 1er janvier 2009 la date d'effet de la déclaration d'inconstitutionnalité qu'elle prononce, ce qui donne le temps au législateur de remplacer les dispositions de transposition jugées contraires à la Constitution. 

2/ Les cours suprêmes se réservent toutefois le droit de faire valoir une spécificité nationale pour l'application effective de droits fondamentaux garantis par leur Constitution, mais pas au niveau du droit communautaire.

A/ Dans CC, 2006, Loi relative au droit d'auteur, après avoir réaffirmé qu'il lui appartenait de veiller au respect de l'exigence constitutionnelle de transposition des directives posée à l'art. 88-1 C, le CC précise davantage son rôle en l'encadrant par deux limites : 

• la transposition d'une directive ne peut pas aller à l'encontre d'un principe inhérent à "l'identité constitutionnelle de la France" sans le consentement du constituant ; 
• la déclaration de non-conformité à l'art. 88-1 C ne peut se faire que d'une disposition législative "manifestement incompatible" avec la directive qu'elle doit transposer. Le contrôle de la loi par rapport à la directive est introduit, mais il est limité à l'incompatibilité manifeste. 

Par conséquent, une loi de transposition qui se borne à reprendre une directive est à l'abri de toute critique constitutionnelle tant qu'elle ne heurte pas l'identité constitutionnelle de la France. Dans le cas contraire, il revient au CC de décider.

Pour l'essentiel, les droits fondamentaux consacrés au niveau constitutionnel et garantis par le droit communautaire se recoupent, même si les deux ensembles ne coïncident pas complètement. Il subsiste ainsi une réserve de compétence nationale que le CC définit en référence à l'identité constitutionnelle de la France dans l'hypothèse où un droit constitutionnel français n'aurait pas de protection effective en droit communautaire. Cette hypothèse est peu fréquente. Elle sera encore réduite lorsque la Charte des droits fondamentaux aura valeur de droit positif (cette Charte a été signée en 2000 par l'UE, elle ne doit pas être confondue avec la CEDH). Mais cette hypothèse n'est pas exclue (cf. la laïcité et la continuité du service public n'ont pas d'équivalent en droit communautaire).

B/ Concernant les autres cours suprêmes des pays faisant partie de l'Union européenne : 

• en Allemagne : par la jurisprudence So lange, la Cour constitutionnelle de Karlsruhe juge qu'elle n'a pas à s'interroger sur la conformité du droit communautaire dérivé avec les droits fondamentaux proclamés par la Loi fondamentale allemande (équivalent de la Constitution) tant que ceux-ci sont effectivement protégés par le droit communautaire (raisonnement voisin de la France) ; 
• en Italie : par l'arrêt Fragd (1989), la Cour constitutionnelle italienne consacre la suprématie du droit communautaire, sous la seule réserve des "principes suprêmes de l'ordre constitutionnel italien" (proche de l'identité constitutionnelle de la France). 

C/ La réserve nationale n'est toutefois pas retenue lorsque c'est la méconnaissance d'un texte de droit communautaire dérivé des droits garantis par la CEDH qui est invoquée. C'est en tout cas ce que montre l'arrêt CE, 2008, Conseil national des barreaux. Le CE reprend la jurisprudence de la CJUE et constate que, dans l'ordre juridique communautaire, les droits fondamentaux garantis par la CEDH sont protégés en tant que principes généraux du droit communautaire (PGDC). C'est donc au juge national de vérifier qu'une directive est compatible avec les droits fondamentaux proclamés par la Convention.

Deux possibilités : 

• soit il n'existe pas de difficulté sérieuse : le juge national s'occupe d'écarter le moyen invoqué ; 
• soit il y a une difficulté sérieuse : il pose alors une question préjudicielle à la CJUE. En l'espèce, dans l'arrêt Conseil national des barreaux, comme la Cour d'arbitrage de Belgique avait déjà formulé une telle question, le CE a pu se prononcer sans un nouveau renvoi préjudiciel (dialogue entre les Cours suprêmes et la CJUE). Il existe ainsi une communauté des principes appliqués. Au travers des PGDC, l'ensemble des droits affirmés par la CEDH est repris au niveau communautaire. Le droit dérivé doit donc respecter ces droits. En cas de difficulté sérieuse, seule la CJUE se prononce.

Le droit communautaire et la responsabilité de l’Etat

L'influence du droit communautaire a conduit à une évolution du régime de la responsabilité de l'Etat du fait des lois et des décisions de justice. Cette évolution conduit à la construction progressive d'un Etat de droit au niveau européen et vient niveler les différentes législations des Etats européens en la matière. D'une part, les Etats membres peuvent voir leur responsabilité engagée pour les lois qu'ils adoptent si celles-ci s'avèrent contraires au droit communautaire. D'autre part, leur responsabilité est engagée en cas de non respect de l'art. 6 § 1 CEDH relatif au procès équitable ou si les décisions juridictionnelles sont en contradiction avec le droit communautaire.

1/ La jurisprudence de la CJUE exprime des exigences concernant la responsabilité des Etats membres pour les lois qu'ils adoptent. 


A/ Pour la CJUE, la non transposition d'une directive en droit interne engage la responsabilité des Etats et ouvre à leur encontre une possibilité d'action (CJUE, 1991, Francovich).

Le droit français apporte une réponse à cet arrêt de la CJUE un an plus tard, en jugeant que la responsabilité de l'Etat est effectivement engagée par la mise en application de dispositions législatives incompatibles avec les orientations d'une directive (CE, 1992, Sociétés Rothmans international et Philip Morris).

B/ En 2007, l'arrêt Gardedieu donne une portée générale à cette jurisprudence en consacrant la responsabilité de l'Etat du fait des lois indépendamment de toute mesure administrative d'application.

Dans la jurisprudence, la responsabilité de l'Etat en cas de dommages causés par l'exercice du pouvoir législatif pouvait déjà être engagée pour cause de rupture de l'égalité devant des charges publiques, mais pour cela, le dommage devait revêtir un caractère anormal et spécial (CE, 14 janvier 1938, Société anonyme des produits laitiers La Fleurette).

Désormais, avec l'arrêt Gardedieu, cette responsabilité peut être engagée sans que soit exigé ce double caractère anormal et spécial. Dès lors que l'adoption d'une loi méconnaît les engagements internationaux de l'Etat français, l'entier préjudice est réparable (CE, 2007, Gardedieu).

2/ En ce qui concerne la responsabilité de l'Etat du fait des décisions de justice, le droit européen conduit à atténuer les principes posés par l'arrêt Darmont exigeant une faute lourde pour que soit ouvert un droit à indemnité. 


A/ Selon l'arrêt Darmont, "en vertu des principes généraux régissant la responsabilité de la puissance publique, une faute lourde commise dans l'exercice de la fonction juridictionnelle par une juridiction administrative est susceptible d'ouvrir droit à indemnité" (CE, 1978, Darmont). Par conséquent, seule une faute lourde commise par une juridiction administrative durant une procédure de jugement engage la responsabilité de l'Etat, dès lors que cette faute ne résulte pas d'une décision juridictionnelle définitive.

Selon la CEDH, "toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial" (art. 6 § 1 CEDH). Afin de répondre à cette exigence de délai raisonnable du jugement (appréciée en regard de la difficulté de l'affaire), le CE estime que tout requérant peut obtenir réparation d'un préjudice résultant de la durée excessive d'une procédure, lorsque cette durée traduit un "fonctionnement défectueux du service public de la justice". Elle ouvre un droit automatique à réparation (CE, 2002, Magiera). En l'espèce, M. Magiera a dû attendre sept ans et demi pour obtenir le jugement d'un dossier qui ne présentait aucune difficulté particulière d'examen.

B/ De surcroît, tout en reprenant les conditions d'engagement de responsabilité développées dans ses arrêts précédents (CJUE, 1991, Francovich et CJUE, 1996, Brasserie du Pêcheur), la CJUE affirme que la responsabilité d'un Etat membre peut être engagée dans le cas où le contenu de la décision juridictionnelle, même devenue définitive, est entaché d'une violation manifeste du droit communautaire ayant pour objet de conférer des droits à des particuliers (CJUE, 2003, Köbler).

Afin de suivre les règles énoncées dans cette décision Köbler, le CE juge que, même lorsque une décision juridictionnelle définitive est en cause (par exemple une décision du CE lui-même), la responsabilité de l'Etat peut être engagée en cas de méconnaissance manifeste du droit communautaire (CE, 2008, Gestas).


C/ La double atténuation que constituent l'arrêt Magiera (droit automatique à réparation pour dépassement d'un délai raisonnable de jugement) et l'arrêt Gestas (responsabilité de l'Etat engagé en cas de méconnaissance manifeste du droit communautaire) montre toutefois que la jurisprudence Darmont n'est pas abandonnée : 

• le dommage causé par le contenu d'une décision de justice devenue définitive n'est pas réparable ; 
• le dommage résultant de l'exercice de la fonction juridictionnelle n'est réparable que s'il résulte d'une faute lourde, sauf dans le cas Magiera où une faute simple suffit si la justice n'a pas rendu son jugement dans un délai raisonnable.