Le contrôle de conventionnalité

La Constitution française du 4 octobre 1958 prévoit que le droit international prime sur le droit interne (art. 55 C). Saisi par soixante députés à propos de la loi IVG en application de l'art. 61 C, le Conseil constitutionnel (CC) refuse de trancher sur la question de la conformité ou non de cette loi avec la CEDH. En revanche, dans cette même décision CC, 1975, Loi IVG, le CC affirme que la loi IVG n'est pas contraire aux principes à valeur constitutionnelle de la République française. Cette décision amène donc à distinguer :

• contrôle de constitutionnalité : contrôle de la conformité des lois à la Constitution, pour lequel le CC est compétent ;
• contrôle de conventionnalité : contrôle de la conformité des lois par rapport aux traités, pour lequel il se déclare incompétent.

1/ Avec CC, 1975, Loi IVG, le CC affirme clairement qu'il n'exerce pas de contrôle de conventionnalité. 

A/ Le CC s'étant déclaré incompétent pour exercer un contrôle de conventionnalité des lois, il revient implicitement aux juridictions ordinaires de le faire sous le contrôle de la Cour de Cassation et du Conseil d'Etat (qui sont les juridictions suprêmes respectivement de l'ordre judiciaire et de l'ordre administratif). Le Conseil constitutionnel confirme explicitement cette interprétation dans des décisions ultérieures (CC, 1986, Loi relative aux conditions d'entrée et de séjour des étrangers en France ; CC, 1989, Loi de finance pour 1990).

Si la Cour de Cassation (Cass) répond favorablement à cette invitation quelques mois seulement après la décision du CC (Cass, 1975, Société des Cafés Jacques Vabre), le CE continue d'appliquer son ancienne jurisprudence dite "des semoules" (CE, 1968, Syndicat des fabricants de semoules de France) selon laquelle la loi reste supérieure au traité lorsqu'elle est postérieure. 

B/ Ce n'est que suite à l'arrêt Nicolo, (CE, 1989, Nicolo), que le CE réalise un revirement de jurisprudence, et accepte de contrôler la compatibilité d'une convention avec la législation française. A partir de cet arrêt, le contrôle de conventionnalité devient une tâche quotidienne des juridictions administratives : elles sont désormais habilitées à écarter toute loi qu'elles estiment contraire à la convention. C'est d'ailleurs le cas pour le CE dans 20 % des affaires. A titre d'exemple, ces contrôles de conventionnalité ont porté sur l'objection de conscience (CE, 1990, Chardonneau) ou sur la mise sur le marché de la pilule abortive (CE, 1990, Confédération nationale des associations familiales catholiques).

2/ Suite à la décision Nicolo, la jurisprudence du CE s'est dirigée vers une intégration croissante des traités internationaux dans l'ordre juridique interne, ce qui a conduit à rapprocher le contrôle de conventionnalité du contrôle de constitutionnalité.

A/ C'est à l'occasion de l'arrêt Koné (CE, 1996, Moussa Koné) que le contrôle de conventionnalité est apparenté à un contrôle de constitutionnalité, mais par voie d'exception (en l'espèce, il est demandé au CE de réaliser un contrôle de la conformité d'un décret à la légalité : ce décret autorisait l'extradition demandée pour motif politique par le Mali d'un de ses ressortissants). Dans cet arrêt, le CE considère que cette demande d'extradition doit être appréciée au regard "du principe fondamental reconnu par les lois de la République (PFRLR), selon lequel l'Etat doit refuser l'extradition d'un étranger lorsqu'elle est demandée dans un but politique". 

Normalement, le CE aurait dû faire application de sa jurisprudence Nicolo selon laquelle un traité est toujours supérieur à la loi. Mais cette application aurait conduit à réduire la protection des individus susceptibles d'être extradés. S'appuyant sur une loi datant de 1927 interdisant l'extradition de ressortissants étrangers lorsqu'elle est demandée pour motif politique, le CE décide d'ériger la prohibition du but politique de l'extradition en PFRLR, ce qui lui confère un niveau constitutionnel. 

Par conséquent, le CE dispose de la capacité de proclamer de tels principes alors même qu'il existe, depuis la Ve République, un Conseil constitutionnel chargé de s'en occuper. C'est pourquoi le CE réalise dans cette décision un contrôle de constitutionnalité par voie d'exception. Contrairement au recours par voie d'action, le recours par voie d'exception appelle un jugement revêtu de l'autorité relative de chose jugée (il n'a donc pas d'effet à l'égard de tous, en latin : erga omnes). 

B/ L'extension du contrôle du juge est perceptible dans la jurisprudence du CE. En effet, le juge chargé de l'application peut à présent contrôler la régularité des traités, alors qu'auparavant, étant regardés comme des actes de gouvernement, il ne pouvait que se borner à vérifier leur existence matérielle. Par exemple, il est arrivé au juge de contrôler que le traité a bien reçu l'autorisation du Parlement (CE, 1998, SARL du Parc d'activités de Blotzeim). Le CE permet au requérant d'invoquer une irrégularité par voie d'exception à l'occasion de l'application d'un traité (CE, 2003, Aggoun). Il n'oblige plus le JA à renvoyer les affaires soulevant des difficultés d'interprétation des traités au ministre des Affaires étrangères, mais lui permet d'interpréter les traités directement (CE, 1990, GISTI).

3/ Le régime juridique des normes internationales s'intègre progressivement dans le régime juridique général des règles de droit, ce qui a conduit à augmenter l'indistinction entre contrôle de conventionnalité et contrôle de constitutionnalité.

A/ Préparant la révision constitutionnelle de 2008, le comité Balladur prend acte du fait qu'à présent "tout juge de l'ordre judiciaire ou administratif peut, à l'occasion du litige dont il est saisi, écarter l'application d'une disposition législative au motif qu'il l'estime contraire à une convention internationale", il nuance cependant en précisant qu'il "ne lui appartient pas d'apprécier si la même disposition est contraire à un principe de valeur constitutionnelle". 

Il prend acte également du fait qu'en pratique, les principes dont le JA fait application sont voisins, ne serait-ce que pour la DDHC que l'on trouve mentionné en préambule de la Constitution. Cette proximité tend à une dérive : "les justiciables sont portés à attacher plus de prix à la norme de droit international qu'à la Constitution elle-même", ce qui diminue l'importance du CC. Pour ces raisons, le Comité recommande la mise en place de l'exception d'inconstitutionnalité qui est une réforme de la Constitution permettant "à tout justiciable d'invoquer, par la voie dite de l'exception, devant le juge qu'il a saisi, la non-conformité à la Constitution de la disposition législative qui lui est appliquée, à charge pour ce juge d'en saisir le Conseil constitutionnel dans des conditions à définir".

B/ Cette réflexion a donné naissance, depuis la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008, à l'art. 61-1 C relatif à l'exception d'inconstitutionnalité qui dispose que : 

"lorsque, à l'occasion d'une instance en cours devant une juridiction, il est soutenu qu'une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés que la Constitution garantit, le Conseil constitutionnel peut être saisi de cette question sur renvoi du Conseil d'État ou de la Cour de cassation qui se prononce dans un délai déterminé". 

Ainsi le constituant a souhaité rétablir la priorité du contrôle de constitutionnalité sur le contrôle de conventionnalité. Compte tenu de la supériorité de la Constitution aux traités, il n'est pas normal que le contrôle de conventionnalité prenne l'ascendant sur le contrôle de constitutionnalité, c'est-à-dire que les traités deviennent plus importants que la Constitution. Ce mécanisme est plus connu aujourd'hui sous les termes de Question prioritaire de constitutionnalité (QPC).