Les marchés publics

Les marchés publics sont des contrats de fournitures, de travaux, de prestations de services conclus à titre onéreux par les collectivités publiques (Etat, collectivités territoriales et établissements publics). Ce sont des contrats administratifs qui sont soumis au Code des marchés publics (CMP). Ils sont l’une des modalités possibles de la commande publique à côté d’autres contrats tels que les délégations de service public (DSP) ou les contrats de partenariat. 

Si le poids de la commande publique représente environ 8 % du PIB (150 Mds € environ), une part seulement relève des marchés publics (au total en 2009, le montant des marchés publics atteint 87 Mds €). Certaines administrations publiques comme les caisses locales de sécurité sociale ou les organismes d’assurance chômage ne relèvent pas du CMP. En outre, certains achats n’entrent pas en ligne de compte des CMP. On peut en citer trois essentiels : 

• l’acquisition et la location de biens immobiliers ; 
• l’emprunt (de fait, l’agence France-Trésor recourt néanmoins à la technique de l’adjudication lors des émissions obligataires et les collectivités territoriales font jouer la concurrence entre les banques) ; 
• les contrats accordant à une entreprise un droit exclusif (par exemple, dans le cas des délégations de service public). 

Les règles du CMP ont pour objectif de concilier l’efficacité économique de la commande et les principes qui la régissent (égalité d’accès, non-discrimination et transparence). La procédure de droit commun est celle de l’appel d’offres. D’autres procédures peuvent être mises en œuvre en fonction des contraintes particulières telles que l’urgence, le contenu du marché, ou bien en fonction des montants. 

1/ La procédure de droit commun des marchés publics est la procédure d’appel d’offres.

Cette procédure est obligatoire pour les marchés de fournitures et de services de plus de 125 000 € (Etat) ou de 193 000 € (collectivités territoriales), et pour les marchés de travaux de plus de 4 845 000 €. 

Selon l’art. 53 CMP, l’offre retenue doit être "l’offre économiquement la plus avantageuse". Les critères doivent donc être précisés dès l’appel public à la concurrence. Il peut s’agir de contraintes économiques (prix), techniques (qualité, souci environnemental) ou temporelles (temps d’exécution). Les entreprises locales ne peuvent pas être privilégiées (CE, 1994, Commune de Ventenac-en-Minervois). 

La procédure diffère selon que le marché est passé par l'Etat ou par une collectivité territoriale. En outre, l’appel d’offres peut être ouvert ou restreint. 

a) La procédure d’appel d’offres ouvert au sein des collectivités territoriales est la suivante : 

• un avis d’appel public à la concurrence doit être publié au Bulletin officiel des annonces des marchés publics et au Journal officiel de l’Union européenne. Il doit accorder un délai de réception des offres d’au moins 52 jours ; 
• un dossier de consultation doit être mis à disposition des entreprises intéressées. Ce dossier précise les caractéristiques du marché et les critères d’attribution ; 
• une commission d’appel d’offre (CAO) réunissant l’exécutif de la collectivité, cinq membres de l’assemblée délibérante (comprenant des élus de l’opposition), éventuellement un comptable public et un agent de la DGCCRF à titre consultatif. La CAO examine les candidatures et élimine ceux qui ne présentent pas les capacités techniques ou financières suffisantes ou qui ne sont pas à jour de leurs obligations fiscales et sociales ; 
• l'analyse des offres est réalisée par le service acheteur. Il soumet une proposition à la CAO ; 
• l'attribution du marché est faite collégialement par la CAO. Aucune négociation avec l’entreprise n’est possible. 

b) Au sein de l’Etat, la procédure est la même, sauf que depuis 2009, la CAO a été supprimée afin de simplifier la procédure de passation des marchés publics. Il revient au responsable administratif (directeur, préfet, chef de service) bénéficiant d’une délégation de signature de déterminer les candidatures valables et de choisir le candidat retenu. 

c) La procédure d’appel d’offre restreint est possible lorsque le marché réclame des capacités techniques ou financières particulières. Dans ce cas, les candidats autorisés à présenter une offre sont présélectionnés. 

2/ Les autres procédures qui peuvent être mises en œuvre offrent davantage de souplesse tout en restant juridiquement bien encadrées. 

a) La procédure des marchés négociés : les collectivités peuvent recourir à la négociation avec les entreprises, ce qui rend la procédure plus proche du privé. Elle est possible dans trois cas : 

• après publicité préalable et mise en concurrence à la suite d’un appel d’offre infructueux ; 
• pour les marchés de maîtrise d’œuvre qui comportent une phase de négociation après intervention d’un jury collégial sélectionnant les candidats ; 
• la négociation de gré à gré, sans mise en concurrence, est réservée aux marchés complémentaires (prolongement d’un marché existant) et aux marchés où il n’existe qu’un candidat possible (pour des raisons techniques, en cas d’urgence ou pour des raisons d’exclusivité). 

A l’issue de la négociation, il revient néanmoins à la CAO d’attribuer le marché. 

b) Les marchés d’un montant faible : les marchés d'un montant inférieur à 4 000 € ne sont pas soumis à la publicité et à la mise en concurrence. Entre ce montant et les seuils fixés par le CMP, la collectivité détermine librement les modalités de la procédure de passation du marché public. Elle a comme unique contrainte, lorsque le montant dépasse 90 000 €, de publier un avis d’appel public d’offres à la concurrence. Dans les collectivités territoriales, la CAO n’intervient pas et le marché est attribué par l’exécutif. La négociation est également possible. 

3/ Les procédures d’exécution des marchés publics ainsi que leur suivi révèlent le souci de l’Etat de rationaliser les dépenses. 

a) La conclusion d’un marché est un acte d’engagement de dépenses : 

• pour l’Etat, c’est l’ordonnateur qui signe le contrat, après visa du contrôleur financier ; 
• pour la collectivité territoriale, c’est l’assemblée délibérante qui permet à l’ordonnateur de conclure le marché (en procédure adaptée, il peut se voir confier une délégation générale). 

Pour que le marché soit exécutoire : 

• le fournisseur retenu doit en être notifié ; 
• la transmission au représentant de l’Etat en vue de l’exercice du contrôle de légalité pour les collectivités territoriales est obligatoire. 

Le montant est enregistré dans la comptabilité des engagements. Le paiement est effectué après le service fait et dans le cadre des procédures propres à la dépense publique sur la base des factures présentées par l’entreprise et selon les modalités prévues par le contrat. Le délai de paiement ne doit pas excéder 30 jours. En cas de non respect de ce délai, le titulaire du marché peut réclamer des intérêts moratoires. 

b) Un marché peut être modifié par des avenants, ce qui est une pratique courante, afin d’éviter une nouvelle mise en concurrence. Ils sont toutefois encadrés : toute hausse du prix supérieur à 5 % entraîne une soumission pour avis à la CAO. Ils ne doivent ni bouleverser l’économie du marché, ni en changer l’objet. 

c) En 2005, la création de l’Observatoire économique de l’achat public (OEAP) a permis d’affiner les statistiques. Il rassemble les acteurs de la commande publique et a pour missions essentielles d’établir le recensement économique des achats publics, d’en tirer des analyses économiques et de constituer un lieu de concertation grâce, en particulier, aux groupes d'étude des marchés (GEM) et aux ateliers de réflexion. Son secrétariat général est assuré par la direction des affaires juridiques du ministère de l'économie. 

L'augmentation des marchés publics de 2008 à 2009 est liée à leur meilleure prise en compte par l'OEAP. Ils se répartissent de la façon suivante.

Source : http://www.economie.gouv.fr/directions_services/daj/marches_publics/oeap/recensement/recensement-mp-2009_synthese-PME.pdf

d) En 2009, un Service des achats de l’Etat (SAE) a été mis en place au sein du ministère du budget. Il est chargé de la mise au point d’une politique d’achats et de la passation des marchés pour les fournitures et les services courants communs à plusieurs ministères. Sa mission essentielle est de professionnaliser l’ensemble des achats, en collaboration avec les Responsables ministériels des achats (RMA). La professionnalisation des achats doit accélérer la mise en œuvre des bonnes pratiques, la mise en commun d’outils, le développement des compétences et renforcer les dynamiques différentes de chaque ministère.